1) Definição:
1.1) Trespasse – transmissão:
Numa primeira aceção, o trespasse de estabelecimento comercial é a transmissão da propriedade ou titularidade (transmissão definitiva – alienação / aquisição) de um estabelecimento comercial ou industrial por negócio entre vivos [1]Corresponde, no essencial, à definição de J. M. Coutinho de Abreu, Curso de Direito Comercial, Volume I, 13ª edição, Almedina, 2022, pág. 292..
1.2) Trespasse – ato jurídico voluntário que desencadeia a transmissão:
Numa segunda aceção, o trespasse de estabelecimento comercial é o negócio jurídico pelo qual se transmite a propriedade ou titularidade de um estabelecimento comercial ou industrial [2]Definem trespasse como um negócio jurídico, J. Engrácia Antunes, «A empresa como objeto de negócios – “asset deals” vs “share deals”», em Revista da Ordem dos … Continuar a ler.
1.3) Diferença:
Na primeira aceção, o trespasse é o efeito (de transmissão da propriedade ou titularidade [transmissão definitiva – alienação / aquisição] desencadeado pelo ato jurídico; na segunda aceção, o trespasse é o ato jurídico (por exemplo, contrato de compra e venda) que faz desencadear o efeito.
Índice
Nota: ver bibliografia sobre o trespasse de estabelecimento comercial na presente nota de rodapé [3]J. M. Coutinho de Abreu, Curso de Direito Comercial, Volume I, 13ª edição, Almedina, 2022, págs. 290 a 319; A. Menezes Cordeiro, colab. de A. Barreto Menezes Cordeiro, Direito Comercial, 5ª … Continuar a ler.
2) Como opera o trespasse – contrato de compra e venda e outros; ou modalidades de trespasse:
2.1) Modos de operar o trespasse-transmissão:
Enquanto transmissão da propriedade ou titularidade (transmissão definitiva [alienação / aquisição]) de um estabelecimento, o trespasse pode operar através de diversos tipos de contratos ou de operações, concretamente através de:
a) contrato de compra e venda (é o caso mais frequente);
b) contrato de troca ou permuta;
c) contrato de doação;
d) dação em cumprimento, também designada “dação em pagamento”, que é uma causa de extinção das obrigações (dívidas ou débitos) para além do cumprimento (cfr. arts. 837.º a 839.º do Código Civil [4]Consultar o Código Civil no link: https://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?nid=775&tabela=leis);
e) realização de entrada em sociedade – será uma entrada em espécie (cfr. arts. 20.º al. a), 25.º e 28.º do Código das Sociedades Comerciais [5]Consultar o Código das Sociedades Comerciais no link: https://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?nid=524&tabela=leis);
f) venda / compra judicial, quer em sede de processo executivo, quer em sede de processo de insolvência;
f) adjudicação a um credor em sede de processo executivo ou em sede de processo de insolvência (cfr. arts. 799.º a 802.º do Código de Processo Civil [6]Consultar o Código de Processo Civil no link: https://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?nid=1959&tabela=leis e art. 17.º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas [7]Consultar o CIRE no link: https://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?nid=85&tabela=leis)
g) partilha ou adjudicação ao sócio na sequência de dissolução que não resulte de declaração de insolvência (especialmente, sociedade comercial ou civil sob forma comercial) [8]Inclui este último, M. C. Nogueira Serens, Das Obrigações de não Concorrência na Negociação Definitiva da Empresa, Almedina, Coimbra, 2017, pág. 6..
h) Há Autores que entendem que o trespasse também pode abranger os casos de transmissão mortis causa por força de partilha para algum ou alguns sucessores (herdeiros) [9]Neste sentido, F. Cassiano dos Santos, op. cit., pág. 304 e P. Olavo Cunha, op. cit., 155..
2.2) Modalidades de trespasse-ato jurídico:
Por sua vez, partindo do conceito de trespasse enquanto negócio jurídico pelo qual se transmite a propriedade de um estabelecimento, todos estes atos que acabámos de indicar correspondem, ao invés, a modalidades de trespasse com exceção do ato indicado na alínea h).
3) “Trespasse” em sentido contabilístico = goodwill:
A palavra “trespasse” surgia muitas vezes nas normas de Direito Contabilístico e até em normas de outros ramos de Direito, como sinónimo de goodwill. Com efeito, anteriormente, em face do Plano Oficial de Contabilidade (POC), o goodwill era registado numa rubrica designada “trespasse”. Ainda hoje, o termo trespasse é empregue nesse sentido no art. 3.º, n.º 2 al. b) do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (CIRE) [10]Consultar o CIRE no link: https://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?nid=85&tabela=leis.
Artigo 3.º do CIRE
Situação de insolvência
2 – As pessoas colectivas e os patrimónios autónomos por cujas dívidas nenhuma pessoa singular responda pessoal e ilimitadamente, por forma directa ou indirecta, são também considerados insolventes quando o seu passivo seja manifestamente superior ao activo, avaliados segundo as normas contabilísticas aplicáveis.
3 – Cessa o disposto no número anterior quando o activo seja superior ao passivo, avaliados em conformidade com as seguintes regras:
b) Quando o devedor seja titular de uma empresa, a valorização baseia-se numa perspectiva de continuidade ou de liquidação, consoante o que se afigure mais provável, mas em qualquer caso com exclusão da rubrica de trespasse;
Porém, esse sentido é completamente diferente do sentido técnico-jurídico de trespasse que exprimimos em cima no ponto 1.
Hoje, em face do Sistema de Normalização Contabilística (SNC), nomeadamente perante o modelo oficial de balanço constante do anexo I da Portaria n.º 220/2015, de 24 de julho [11]Consultar a Portaria n.º 220/2015, de 24 de julho no link: https://files.dre.pt/1s/2015/07/14300/0498405018.pdf o goodwill é inscrito numa rubrica designada precisamente “goodwill”.
4) Forma escrita:
Hoje, não se exige que o trespasse conste de escritura pública; basta a forma em simples documento escrito e assinado pelas partes. Se o trespasse não for celebrado por escrito é nulo (nulidade) (arts. 1112.º, n.º 3, 219.º e 220.º do Código Civil [12]Consultar o Código Civil no link: https://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?nid=775&tabela=leis).
5) Pressupostos / requisitos do trespasse:
O estabelecimento comercial é um bem jurídico complexo unitário, composto por vários bens e elementos.
I) Pelo que, para que haja trespasse de estabelecimento comercial é necessário que a transmissão do estabelecimento seja acompanhada da transferência de, pelo menos todos os seus elementos essenciais: instalações, utensílios, mercadorias ou outros elementos que integram o estabelecimento.
II) Por outro lado, a Lei determina que não há trespasse de estabelecimento se, no momento do negócio, havia a intenção de exercer, no imóvel, outro ramo de comércio ou indústria ou, de um modo geral, de dar ao imóvel um destino diferente:
al. a) quer tenha havido intenção de criar um estabelecimento novo no mesmo espaço arrendado, com eventual aproveitamento dos bens do estabelecimento velho, por exemplo, se o trespassário (comprador) transformou um café snack-bar num restaurante;
al. b) quer tenha havido a intenção de aplicar o imóvel para fins não empresariais, por exemplo, destiná-lo à habitação [13]J. M. Coutinho de Abreu, op. cit., pág. 315..
6) “Efeitos do trespasse”:
O trespasse tem como efeito ou consequência a (ou, melhor, como vimos em cima, o trespasse é a própria) transmissão da propriedade do estabelecimento da esfera jurídica do trespassante (vendedor) para o trespassário (comprador).
Ora, o estabelecimento comercial é um bem jurídico complexo unitário, composto por vários bens e elementos. Se as partes nada especificarem ou concretizarem no contrato de trespasse, transmitem-se todos os bens e elementos que integrarem o estabelecimento, sem necessidade de as partes procederem a um inventário de todos os bens (corpóreos ou incorpóreos), elementos e direitos.
Sobre os bens e elementos que integram o âmbito do estabelecimento ver o nosso artigo: estabelecimento comercial.
7) Trespasse e arrendamento – direitos e obrigações:
7.1) Desnecessidade de consentimento do senhorio em caso de trespasse:
Normalmente, a cessão (transmissão voluntária) da posição contratual de arrendatário carece do consentimento do senhorio: assim acontece, por exemplo, no arrendamento de prédios urbanos destinados à habitação.
Contudo, no caso de trespasse de estabelecimento comercial ou industrial instalado em prédio arrendado a Lei determina excecionalmente que o trespassante-arrendatário (vendedor do estabelecimento) pode ceder a sua posição contratual de arrendatário sem necessidade de autorização do senhorio.
7.2) Possibilidade de o senhorio resolver (resolução-cessação) o contrato de arrendamento caso seja dado destino diferente ao estabelecimento-imóvel:
A Lei determina que não há trespasse de estabelecimento se, no momento do negócio, havia a intenção de exercer no imóvel outro ramo de comércio ou indústria ou, de um modo geral, dar ao imóvel um destino diferente:
a) quer tenha havido intenção de criar um estabelecimento novo no mesmo espaço arrendado, com eventual aproveitamento dos bens do estabelecimento velho, por exemplo, se o trespassário – comprador transformou um snack-bar (“café”) num restaurante;
b) quer tenha havido a intenção de aplicar o imóvel para fins não empresariais, por exemplo, destiná-lo à habitação [14]J. M. Coutinho de Abreu, op. cit., pág. 315..
Ora, considerando-se, nesses termos, não ter havido verdadeiramente trespasse, o senhorio pode resolver o contrato com fundamento em cessão ilícita da posição contratual de arrendatário. A resolução é uma forma de cessação dos contratos que tem como fundamento o incumprimento da outra parte, que opera através de declaração unilateral e que tem efeito retroativo.
Por outro lado, a Lei prevê a possibilidade de o senhorio resolver o contrato se posteriormente ao trespasse for dado outro destino ao prédio arrendado, mesmo que se prove que na altura da celebração do trespasse não havia a intenção de dar outro destino ao prédio arrendado.
7.3) Obrigação do trespassante (vendedor do estabelecimento) – arrendatário comunicar a cessão da posição contratual de arrendatário ao senhorio; consequências da não comunicação:
Em caso de trespasse, a cessão da posição contratual de arrendatário não carece de autorização ou consentimento por parte do senhorio; contudo, a Lei determina a obrigatoriedade por parte do trespassante (vendedor do estabelecimento) e arrendatário ou do trespassário (comprador do estabelecimento) de comunicarem a cessão ao senhorio.
Caso essa comunicação não seja feita, quer pelo trespassante (vendedor do estabelecimento) quer pelo trespassário (comprador do estabelecimento) a cessão é ineficaz perante o senhorio, ou seja, não produz quaisquer efeitos.
Em caso de violação do dever de comunicar a cessão, o senhorio poderá, com fundamento, resolver o contrato de arrendamento, salvo se tiver reconhecido o trespassário (comprador do estabelecimento) como novo inquilino, expressa ou tacitamente, por exemplo, recebendo a renda deste.
7.3.1) Forma da comunicação:
A comunicação da cessão, tanto por parte do trespassante (vendedor do estabelecimento) como por parte do trespassário (comprador do estabelecimento) deve ser feita:
– no prazo de 15 dias a contar da data em que foi efetuado o trespasse;
– por escrito e devidamente assinada; e,
– enviada por carta registada com aviso de receção.
7.4) Direito de preferência do senhorio no trespasse:
O senhorio tem direito de preferência no trespasse por venda ou dação em cumprimento, salvo convenção em contrário (art. 1112.º, n.º 4 do Código Civil [15]Consultar o Código Civil no link: https://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?nid=775&tabela=leis).
8) Efeitos do trespasse nas relações jurídico-laborais:
8.1) Empregador passa a ser o trespassário (comprador); os trabalhadores mantêm todos os direitos:
O Código do Trabalho determina como regra geral que, com o trespasse de estabelecimento, o trespassário (comprador do estabelecimento) passa a ser o novo empregador (ou entidade empregadora) do trabalhador, uma vez que se transmite para o adquirente a posição contratual de empregador.
Nesse caso, os trabalhadores transmitidos ao trespassário (comprador do estabelecimento) mantêm todos os direitos contratuais e adquiridos, nomeadamente retribuição, antiguidade, categoria profissional e respetivo conteúdo funcional e benefícios sociais adquiridos (art. 285.º do Código do Trabalho [16]Consultar o Código do Trabalho no link: https://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?nid=1047&tabela=leis).
8.2) Oposição do trabalhador – empregador continua a ser o trespassante (vendedor):
Contudo, a Lei determina que o trabalhador pode opor-se à transmissão da posição contratual do empregador no seu contrato de trabalho operada pelo trespasse quando preveja que a mudança de empregador possa causar-lhe prejuízo sério, nomeadamente por:
– manifesta falta de solvabilidade (capacidade para pagar as dívidas, incluindo os créditos laborais) ou situação financeira difícil do adquirente ou, ainda,
– se a política de organização do trabalho deste não lhe merecer confiança.
A oposição do trabalhador formulada nestes termos impede a transmissão da posição do empregador no seu contrato de trabalho, mantendo-se o respetivo vínculo laboral com o trespassante (vendedor do estabelecimento) (art. 286.º-A do Código do Trabalho [17]Consultar o Código do Trabalho no link: https://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?nid=1047&tabela=leis).