Inevitabilidade da negociação:
Um bom Advogado tem necessariamente que ter ou que adquirir boas capacidades de negociação:
– quer atue, por exemplo, na negociação de um contrato;
– quer atue na resolução de um litígio:
a) judicial, isto é, de um litígio já deu origem a um processo judicial; ou
b) extrajudicial, ou seja, de um litígio meramente potencial ou, pelo menos, que ainda não tenha dado origem a um processo judicial.
Índice
Nota: ver bibliografia sobre esta matéria na presente nota de rodapé [1]Sobre esta matéria vide a obra fundamental de Francisco da Costa Oliveira, Tratado Prático da Advocacia, Almedina, Coimbra, 2012, págs. 39 a 142 e já antes em Negociação (Guia prático), … Continuar a ler.
1) Reprimir a tentação de querer concluir o acordo de forma demasiado rápida:
Em geral:
A parte deve reprimir a tentação ou vontade de querer concluir o acordo de forma demasiado rápida. Com efeito, por um lado, a aceitação extremamente rápida de uma proposta da contraparte, ao invés de assegurar a concretização do acordo, muitas vezes leva a que a contraparte apresente novas condições (uma nova proposta) para a realização deste [2]Francisco da Costa Oliveira, op. cit., pág. 93..
Por outro lado, o Advogado deve usar da adequada parcimónia em progredir nas concessões ou cedências que fizer. Com efeito, se ceder muito, demasiado depressa, apenas para “despachar o assunto”, pode gerar na contraparte a convicção, certa ou errada, de que ainda estava disposto a ceder mais. Se essa ideia estiver errada, ou seja, se a parte não estava disposta a ceder mais, pode gerar-se um bloqueio do processo negocial [3]Francisco da Costa Oliveira, op. cit., págs. 93 e 103..
Em qualquer caso, a pressa excessiva em chegar a acordo é contraproducente:
– perde-se mais tempo do que se perderia se o Advogado tivesse feito concessões a um ritmo mais lento;
– com a agravante de que a parte fica numa posição negocial de maior fragilidade porque transmite à contraparte a ideia de que é precipitado, irrefletido, impulsivo, e/ou mal preparado.
2) Ocultar o interesse excessivo em chegar a acordo:
O Advogado deve evitar, o mais possível, demonstrar necessidade ou interesse excessivo em chegar a acordo; em geral, deve ocultar o interesse excessivo em negociar, sob pena de gerar na contraparte a convicção de que está necessitado ou mesmo desesperado (needy) (por ter muito receio da alternativa a chegar a um acordo, por exemplo, ir a Tribunal) e de, por conseguinte, se colocar gratuitamente numa posição negocial de inferioridade [4]idem, pág. 87..
3) Ocultar o interesse excessivo em certos aspetos específicos da matéria negocial:
Este ponto ilustra-se bem com um exemplo:
Suponha-se a negociação de um contrato de compra e venda de participações sociais que conferem o controlo de uma empresa (tomada de controlo – takeover) cujo grande ativo é uma patente sobre uma invenção muito importante para o potencial comprador.
Ora, se este demonstrar demasiado interesse, demasiado cedo e de forma demasiado óbvia, por exemplo, fazendo logo no início das negociações muitas questões relacionadas com essa patente, irá parecer excessivamente interessado, necessitado e até desesperado (neediness).
Nesse caso, a contraparte vendedora da empresa saberá que essa patente é muito importante para o potencial comprador e assim pode pedir um valor superior àquele que provavelmente pediria se o potencial comprador tivesse sido mais discreto na demonstração do seu interesse.
Em alternativa:
Em alternativa, o potencial comprador pode, por exemplo, demonstrar um falso interesse nos ramos de atividade da empresa, nos contratos em curso que esta celebrou, nos respetivos trabalhadores, nomeadamente, promovendo auditorias legais (due diligence) para o efeito e deixar as questões relacionadas com a patente (o verdadeiro alvo [target]) para o final.
4) Afastar-se, o mais possível, de situações de binómio ganhar/perder; ao invés, procurar soluções criativas, idealmente, de ganhar/ganhar (win/win situations):
Tanto na negociação de contratos como na negociação de litígios, mas especialmente no primeiro caso, o Advogado negociador deve afastar-se, o mais possível, de situações, da mentalidade e da postura de binómio ganhar/perder (win/lose) [5]idem, pág. 42, Peter Sander, op. cit., págs. 11 e 35 a 38; Leigh Thompson, op. cit., 59..
Ao invés, deve esforçar-se por procurar soluções criativas, idealmente, situações de ganhar/ganhar (win/win situations).
4.1) Negociações competitivas (ou posicionais) vs cooperativas:
Negociações competitivas – são aquelas que estão direcionadas para a obtenção de vantagens à custa de concessões a fazer pela contraparte (situações win/lose) [6]Francisco da Costa Oliveira, op. cit., pág. 84.. É o que ocorre na negociação de litígios. Por exemplo, uma parte pretende obter uma indemnização por incumprimento contratual de 50 e a outra parte apenas quer pagar 10.
Negociações cooperativas – são aquelas que estão direcionadas para a criação de soluções em que ambas as partes beneficiam [7]Francisco da Costa Oliveira, op. cit., pág. 84.. É o que ocorre, por exemplo, na negociação de um contrato de consórcio ou de qualquer outra modalidade de joint venture: a ideia é a de que, com a celebração do contrato, ambas as partes fiquem numa posição melhor do que aquela em que provavelmente ficariam se o contrato não fosse celebrado.
4.2) Negociações competitivas – 1) win/win – win/win; 2) win/win – win/lose; 3) win/lose – lose/lose:
Resultados win/win:
Resultados win/win são aqueles que ocorrem quando todas as partes na negociação ficam numa posição melhor do que aquela em que ficariam se não tivessem chegado a acordo.
Contudo, os resultados win/win podem ser:
a) aparentemente win/win, mas verdadeiros win/lose – quando todas as partes na negociação ficam numa posição melhor do que aquela em que ficariam caso não tivessem chegado a um acordo, mas no processo negocial uma das partes cedeu muito mais do que a outra;
b) verdadeiros win/win (win/win – win/win) – as partes ficam numa posição melhor do que aquela em que ficariam caso não tivessem chegado a acordo e fazem conceções recíprocas com equilíbrio e proporcionalidade entre si;
c) resultados aparentemente win/lose, mas que são verdadeiros lose/lose: são muito frequentes. Por exemplo, ocorre um falso “eu ganho, tu perdes” quando o Advogado ganhou o litígio em Tribunal, mas os vários anos que decorreram entre o início das negociações e o trânsito em julgado da decisão e a respetiva execução geraram custos mais elevados para o respetivo cliente, incluindo de reputação, do que aqueles que existiriam se tivesse sido feito um acordo, em teoria, não tão bom (é muito popular a afirmação de que “mais vale um mau acordo do que uma boa demanda”).
Estatisticamente, 1/5 (uma em cada cinco) das negociações geram resultados lose/lose para ambas as partes [8]Leigh Thompson, op. cit., pág. 25..
5) Não adotar uma postura excessivamente confrontacional; em geral, “deixar as emoções à porta” (leave your emotions at the door”):
5.1) Postura excessivamente confrontacional:
Com muita frequência, especialmente na negociação de litígios, as partes e os Advogados adotam uma postura excessivamente agressiva, confrontacional ou adversarial, de tipo “eu ganho, tu perdes” (win/lose), deixando que o ego, o orgulho desmesurado, a testosterona (se for o caso), a infantilidade, a teimosia, o ódio, a raiva, a vingança e, em geral, as emoções e os estados emocionais comandem e pautem toda a sua postura na negociação.
Quando isso acontece, é frequente as partes adotarem, nomeadamente, os seguintes comportamentos:
– usar palavras ou expressões, oralmente ou por escrito, demasiado contundentes,
– levantar o tom de voz,
– usar uma linguagem corporal agressiva,
– demonstrar rigidez, inflexibilidade, intransigência e arrogância,
– fazer demasiadas exigências, pressionar em demasia,
– colocar entraves injustificados, etc…
5.2) Trata-se de um erro:
Trata-se efetivamente de um erro. Com efeito, esse comportamento apenas vai levar a que a contraparte se coloque na defensiva (se escude) para se proteger. Afinal, não há nada mais humano do que colocar-se na defensiva quando outra pessoa o quer atacar. “Inevitavelmente, a agressão convida a agressão” [9]Leigh Thompson, op. cit., pág. 84..
Quando isso acontece, a contraparte que não for demasiado fraca para ceder às exigências do “Advogado agressor” vai fazer tudo o que for necessário para se defender desses “ataques”, de modo a proteger o seu ego, a sua reputação e sua dignidade mesmo que para isso tenha que perder tempo e/ou dinheiro, com prejuízo para os interesses e pretensões de todos.
5.3) Resultados lose/lose:
Nesse caso, o mais provável é o Advogado excessivamente agressivo não conseguir um resultado de tipo “eu ganho, tu perdes” (win/lose), mas sim um resultado do tipo “eu perco/tu perdes (lose/lose), incluindo um falso “eu ganho, tu perdes”.
Por exemplo, ocorre um falso “eu ganho, tu perdes” quando, após algum tempo perdido em negociações, estas chegam a um impasse, o Advogado recorre a Tribunal e ganha o processo, mas os vários anos que decorreram entre o início das negociações e o trânsito em julgado da decisão e a respetiva execução geraram custos mais elevados para o respetivo cliente, incluindo de reputação, do que aqueles que existiriam caso tivesse sido feito um acordo, em teoria, não tão bom.
É muito popular a afirmação de que “mais vale um mau acordo do que uma boa demanda“.
5.4) “Os duros ficam a perder”:
Há estudos que concluem que a agressividade excessiva, intransigência e inflexibilidade gera desconfiança e mais intransigência da contraparte e que, por conseguinte, estatisticamente as partes que adotam estes comportamentos obtêm piores acordos do que as partes que não o fazem [10]Leigh Thompson, op. cit., pág. 26..
5.5) Firmeza com diplomacia:
Em qualquer negociação o Advogado deve atuar e expressar-se:
– com confiança e calma,
– com firmeza, vigor, convicção, energia e, até mesmo, dentro de certos limites, assertividade e contundência,
– mas sempre com urbanidade (tratar com bons modos, com boas maneiras), respeito, cortesia, consideração, retidão, e diplomacia, que não deve, em qualquer caso, ser confundida com subserviência, servilismo, fraqueza ou cobardia; e
– abertura e flexibilidade.
5.6) Objetividade e profissionalismo; racionalidade económica (custo/benefício):
Nas negociações o Advogado deve:
i) adotar uma postura objetiva e profissional, evitando, em qualquer caso, entrar em disputas de ego e/ou de testosterona estéreis e infantis e abstrair-se de estados emocionais, especialmente de orgulho desmesurado, vingança, ódio, raiva, etc… em cima descritos),
ii) pautar, em qualquer caso, a sua atuação por critérios de racionalidade económica (custo/benefício), de modo a alcançar para o Cliente a solução mais rentável e/ou menos onerosa do ponto de vista económico-financeiro; e
iii) sem prejuízo, em qualquer caso, do cumprimento dos deveres deontológicos a que está vinculado, como o dever de segredo ou de sigilo profissional, o dever de não incorrer em situação de conflito de interesses, etc.
5.7) Serenidade; sangue-frio; capacidade para manter a compostura; controlo do temperamento e das emoções:
Nas negociações, sobretudo naquelas que são destinadas à composição de litígios, surgem, com frequência, momentos mais tensos. Nesses casos, o Advogado deve, o mais possível, manter a sua serenidade, controlar o seu temperamento, manter o sangue-frio, não se exaltar e nunca perder a compostura.
5.8) Benefícios de uma postura mais diplomática:
– Poupança de tempo, energia e de custos financeiros (a negociação torna-se muito menos onerosa);
– A contraparte “baixa a guarda” e torna-se mais recetiva e aberta a fazer concessões ou cedências;
– A negociação torna-se mais fácil e mais fluida;
Benefícios no longo prazo:
i) especialmente na negociação de contratos. Com efeito, se a negociação for excessivamente difícil no início, aquando da celebração do contrato existem boas probabilidades de essas dificuldades subsistirem mais tarde, aquando da execução do contrato ou mesmo, em caso de litígio, se existir incumprimento contratual ou qualquer outra dificuldade. Há um velho ditado que, em língua inglesa, diz: “how it begins is how it ends”.
ii) na reputação dos intervenientes, como negociadores bons, competentes, justos, eficazes, honestos e acessíveis;
iii) na construção de bons relacionamentos;
iv) gera confiança e respeito nas contrapartes e no mercado [11]Peter Sander, op. cit., págs. 228 e 229..
5.9) Separar as pessoas dos problemas:
Efetivamente, é importante separar as pessoas dos problemas e não levar as eventuais objeções ou reações da contraparte “a peito” (don’t take it personal, it’s just business).
6) Preparação – recolha de informação; conhecer as alternativas; definir objetivos e prioridades (“fazer o trabalho de casa”):
A primeira fase de qualquer negociação, se possível, antes mesmo de iniciar o diálogo com a contraparte, deve ser a investigação, a recolha de informação e o estudo exaustivo do problema e das possíveis soluções. A palavra-chave de qualquer negociação é, por isso: “preparação, preparação e preparação” [12]Peter Sander, op. cit., pág. 43..
Assim, em qualquer negociação, tanto no caso de se destinar à composição de um litígio como no caso de se destinar à celebração de um contrato, o Advogado deve nomeadamente:
6.1) Estudar a fundo a questão ou assunto em discussão:
…quer em termos de Direito substantivo, quer também, se for o caso, em termos de Direito processual e até de Direito dos registos, sem prejuízo da urgência, “pressa” ou pressão emergente de prazos que eventualmente existam.
Para tal, o Advogado deve ter em conta não apenas a Lei, como também a Doutrina (Autores) e a Jurisprudência (decisões dos tribunais superiores).
6.2) Identificar e procurar ativamente várias matérias, problemas e interesses em discussão (ver para além da “miopia do preço”):
Negociação de contratos:
Por exemplo, na negociação de um contrato, importa atender não só ao preço dos bens ou serviços contratados (muitos negociadores exibem a “miopia do preço” [13]Leigh Thompson, op. cit., pág. 65.) como também ao(s):
– conteúdo, âmbito e qualidade desses bens ou serviços,
– prazos de entrega dos bens ou serviços,
– prazos de pagamento (imediato, a prazo, em sucessivas prestações mensais),
– métodos de pagamento,
– garantia de qualidade dos bens ou serviços,
– assistência pós-venda,
– eventuais cláusulas de exclusividade, etc…
– prazo de vigência do contrato: se há um termo certo (por ex: dois anos) (designado na praxis “período de fidelidade”); ou se o contrato é de duração indeterminada e portanto, livremente denunciável com um aviso prévio com uma antecedência razoável; etc…
Negociação de litígios:
Por sua vez, na negociação de um litígio o âmbito de matérias em discussão pode, nomeadamente, incluir:
– o montante do capital em dívida (ou crédito);
– o montante dos juros de mora vencidos e vincendos (que ainda não se venceram, mas que se vão vencer até ao trânsito em julgado da decisão judicial);
– o montante das custas processuais (que abrangem a taxa de justiça, os encargos e as custas de parte);
– prazos para pagamento (imediato, a prazo, em sucessivas prestações mensais); mas também,
– eventual obrigação de confidencialidade sobre todos os factos relacionados com o litígio e sobre o acordo (para salvaguardar o interesse da contraparte em proteger a sua reputação e a sua imagem junto do público);
– eventual obrigação de não concorrência de uma das partes durante dois anos numa determinada circunscrição territorial;
– eventual obrigação de concluir trabalhos em falta; etc….
6.3) Se existirem várias matérias em discussão, estabelecer prioridades entre todas;
6.4) Formular várias opções sobre possíveis acordos a que se pode chegar;
6.5) Conhecer a nossa MAPAN ou MAAN (BATNA); pesquisar a da contraparte:
MAPAN é a Melhor Alternativa Para um Acordo Negocial. Também se pode designar MAAN: Melhor Alternativa a um Acordo Negocial. Na língua inglesa a expressão correspondente é BATNA: Best Alternative To a Negotiated Agreement [14]idem, págs. 59 a 62..
Em qualquer negociação é necessário definir um plano B e até um plano C, ou seja, é necessário estabelecer alternativas para a eventualidade de não se conseguir alcançar um acordo.
Por exemplo, na negociação de um litígio:
– o plano A é promover negociações com a contraparte com vista a chegar a um acordo extrajudicial (transação preventiva);
– o plano B pode ser instaurar uma ação judicial e procurar chegar a acordo depois da apresentação da petição inicial ou na diligência processual da tentativa de conciliação;
– o plano C pode ser seguir a ação judicial para julgamento; etc…
Quanto melhor for a MAPAN de cada parte, maior é o seu poder negocial. A principal fonte de poder numa negociação é a capacidade para abandonar a negociação, a qual depende da MAPAN: é o poder de ter alternativas [15]Leigh Thompson, op. cit., pág. 33..
A parte deve conhecer bem a sua MAPAN, mas também deve, se possível, procurar saber a MAPAN da contraparte.
6.6) Estabelecer objetivos – saber as condições que constituem: 1) o acordo ideal, 2) o acordo possível e 3) o valor abaixo do qual já não compensa continuar a negociar (walk-away price):
Na negociação de contratos e de litígios, especialmente quando se negoceiam valores financeiros (montantes) é essencial conhecer:
– as condições que constituiriam o acordo ideal (por exemplo, o pagamento de 100€);
– as condições que constituiriam o acordo aceitável – que não é o acordo ideal mas que a parte estará disposta a aceitar (por exemplo: o pagamento de 70€);
– as condições abaixo das quais já não compensa sequer continuar a negociar (por exemplo: o pagamento de 50€). É o chamado walk-away price [16]Francisco da Costa Oliveira, op. cit., págs. 85, 98 e 99..
6.7) Estabelecer uma tripla margem negocial:
Tendo em conta o que foi dito no ponto anterior, uma boa estratégia para adotar em negociações é estabelecer uma tripla margem negocial [17]ibidem. Este Autor refere a possibilidade de ser criada uma dupla margem negocial que pode eventualmente ser acrescida de uma “margem negocial extraordinária”. nos seguintes termos:
1ª margem:
O Advogado apresenta uma primeira proposta ou contraproposta com um valor superior ao valor que constituiria o acordo ideal (por exemplo, no valor de 120€).
O Advogado pode trabalhar entre o valor da sua primeira proposta ou contraposta (120€) e o valor que constituiria o acordo ideal (100€), fazendo concessões. Esse espaço constitui a sua primeira margem negocial.
2ª margem:
se ainda assim, dentro desse espaço, após terem sido feitas concessões, não for possível chegar a acordo, o Advogado pode usar a sua segunda margem negocial. Esta é composta pela margem negocial ou espaço que existe entre as condições que constituiriam o acordo ideal (100€) e as condições que constituiriam o acordo aceitável (70€).
3ª margem:
Se, ainda assim, não for possível chegar a acordo, o Advogado pode usar a sua terceira margem negocial. Esta é composta pela margem negocial ou espaço que existe entre as condições que constituiriam o acordo aceitável (70€) e as condições abaixo das quais já não compensa sequer continuar a negociar (50€).
Abaixo desse valor já não compensa continuar a negociar. Resta a MAPAN (ver em cima).
6.8) ZOPA ou ZOEP:
A zona de possível acordo (ZOPA) [18]Leigh Thompson, op. cit., pág. 20. ou zona de entendimento possível (ZOEP) [19]Francisco da Costa Oliveira, op. cit., págs. 84 e 85. é todo o espaço entre o máximo que uma das partes está disposta a oferecer e o mínimo que a contraparte está disposta a aceitar. Ou seja, corresponde ao espaço entre o walk-way price de ambas as partes.
Pense-se, por exemplo, num litígio emergente de um acidente de viação em que:
– o máximo que a seguradora está disposta a pagar para a reparação de todos os danos causados é de 1 000 000€ (é o seu walk-away price, ou seja, é o preço acima do qual já não lhe compensa continuar a negociar; resta-lhe a MAPAN, que pode ser sujeitar-se a um processo judicial); e
– o mínimo que o lesado está disposto a receber que é o valor de 700 000€ (é o seu walk-away price, ou seja, é o preço abaixo do qual já não lhe compensa continuar a negociar, restando-lhe, portanto, a MAPAN, que é intentar um processo judicial contra a seguradora).
Neste caso, a ZOPA ou ZOEP é o espaço entre os 700 000€ e o 1 000 000€.
6.9) Investigar a contraparte e todos os intervenientes e organizações que podem ser afetadas com o impacto desta decisão:
6.9.1) Colocar-se no lugar da contraparte – perceber os respetivos problemas, objetivos, interesses, margens e alternativas:
O Advogado deve também saber colocar-se no lugar da contraparte: perceber os seus problemas, os seus objetivos, os seus interesses, as suas margens negociais e as suas alternativas. A contraparte só irá aceitar o acordo se também for benéfico para ela.
6.9.2) Recolher todo o tipo de informação, boa ou má, sobre a contraparte:
Por exemplo:
i) saber qual é o seu ramo de negócio,
ii) a respetiva situação económica, financeira e contabilística (se estiver em situação económica difícil estará mais desesperada e, logo, numa posição negocial de maior fragilidade);
iii) saber se o Advogado da contraparte é ou não especialista no ramo de Direito da matéria objeto da negociação, etc…
Por exemplo, em litígios emergentes de Direito do Trabalho, um Advogado que seja especialista em Direito do Trabalho, reconhecido como tal pela Ordem dos Advogados, terá, em princípio, um conhecimento profundo acerca:
– do regime jurídico substantivo e processual aplicável;
– do tempo que os litígios demoram a ser dirimidos em Tribunal;
– do tempo que demora a execução das sentenças;
– do montante das indemnizações e compensações que os Tribunais normalmente aplicam para certos casos;
– qual a percentagem dos litígios que são dirimidos na diligência processual da tentativa de conciliação; etc…
Essa informação confere a esse Advogado um poder negocial muitíssimo superior ao Advogado que não a tenha, por exemplo, um Advogado que não trabalha normalmente com Direito do Trabalho.
6.10) Antecipar possíveis problemas, possíveis respostas da contraparte e, sobretudo, possíveis soluções.
6.11) Preparar a própria negociação – preparar o que é que vai ser dito, como vai ser dito, se a negociação vai ocorrer por email, através de reuniões presenciais (no escritório do Advogado, no escritório do Advogado da contraparte, num restaurante), etc.
7) Estabelecer prazos máximos para negociar:
A parte deve definir o período temporal máximo que está disposta a gastar nas negociações.
7.1) Equilíbrio e proporcionalidade:
O tempo é um recurso muito valioso: é escasso e custa dinheiro. Controlar o tempo que se gasta nas negociações é útil para apurar a margem negocial que as partes ainda dispõem. Com efeito, deve haver equilíbrio e proporcionalidade entre:
– por um lado, o tempo que se gasta na discussão de certos pontos ou concessões concretas e, em geral, o tempo que se gasta em todo o processo negocial e,
– por outro lado, o valor económico dos pontos em discussão e do tempo dos intervenientes (por exemplo, através do apuramento de um rácio Euros/hora).
É, por isso, um erro insistir ou perder demasiado tempo em aspetos de menor importância, apenas por teimosia ou para querer “parecer duro”: todos perdem (lose/lose).
7.2) Investimento e pressão:
- Quanto mais tempo as partes investem no processo negocial menos provável é que voltem atrás ou que se retirem
8) Pedir uma concessão-conquista por cada concessão-cedência; em geral, equilíbrio e proporcionalidade entre ambas:
Por cada concessão que for feita deve ser pedida outra em contrapartida ou, pelo menos, deve haver equilíbrio e proporcionalidade entre:
– as concessões que forem feitas (concessões-cedências) e
– as concessões que, como contrapartida, forem recebidas (concessões-conquistas).
9) Apresentar as concessões que se está disposto a fazer por ordem crescente de importância – primeiro as menos importantes e só depois as mais importantes:
Com efeito, pode ser que a contraparte fique, desde logo, satisfeita com as primeiras concessões-cedências [20]Peter Sander, op. cit., pág. 53.. Isso é bastante frequente na negociação de valores (montantes): até estamos dispostos a oferecer um valor mais elevado, mas a contraparte fica desde logo satisfeita quando aumentamos um pouco o valor face à nossa primeira proposta.
10) Justificar e fundamentar as concessões pedidas à contraparte, de preferência com base legal:
É importante para conferir razoabilidade e credibilidade à proposta e à parte que as apresenta. Consegue-se:
– que a contraparte perceba porque é que as concessões lhe estão a ser pedidas, tornando, por conseguinte, mais difícil a sua não aceitação [21]Francisco da Costa Oliveira, op. cit., págs. 89 e 90, Peter Sander, op. cit., pág. 53.;
– reforça a ideia à contraparte de que essas concessões não lhe estão a ser pedidas apenas por teimosia, por se querer entrar num duelo de egos.
11) Sobrevalorizar as concessões que são feitas; desvalorizar as concessões que são obtidas da contraparte:
Tendo em conta a ideia de equilíbrio e proporcionalidade que deve existir nas concessões feitas por ambas as partes, uma técnica que também pode ser usada é:
– a sobrevalorização das concessões que são feitas, mesmo que até nem tenham grande importância; e
– a desvalorização das concessões que são obtidas da contraparte, mesmo que sejam importantes [22]Francisco da Costa Oliveira, op. cit., pág. 91 e 92..
Para tal, poderão ser usados os mais variados meios, nomeadamente:
– referir detalhadamente todas os factos e circunstâncias que agravam uma concessão que acaba de ser feita, de modo a valorizá-la;
– tornar difícil e moroso o processo tendente a fazer uma determinada concessão, de modo a valorizá-la;
– não fazer qualquer comentário em relação a concessões que são feitas pela contraparte; etc [23]Francisco da Costa Oliveira, op. cit., pág. 91 e 92.…
12) Atentar ao timing; não apresentar propostas em posição negocial de inferioridade; negociar preferencialmente a partir de uma posição negocial de força:
O Advogado deve ter especial atenção quanto à escolha do momento mais oportuno para apresentar propostas negociais.
Por exemplo, na negociação de um litígio, se uma das partes intenta uma ação judicial contra a outra, apresentando uma petição inicial bem estruturada e com bons meios de prova, o réu (aquele contra quem é intentada uma ação judicial) encontrar-se-á numa posição negocial de inferioridade. Por conseguinte, o Advogado do réu não deve apresentar uma proposta nesse momento: vai parecer fraco e com medo do resultado do processo judicial.
Nesse caso, deve, ao invés, apresentar uma contestação com os melhores fundamentos que conseguir com vista a repor, na medida do possível, o equilíbrio das posições negociais. Só depois é que deve apresentar uma proposta para a composição do litígio.
13) Não se deixar manipular – caso especial das exigências de última hora:
O Advogado não se deve deixar manipular pela contraparte, por exemplo, cedendo imediatamente às exigências de última hora que esta apresente apenas para querer manter o acordo fechado [24]Alertando para a armadilha da manipulação através das exigências de última hora, Peter Sander, op. cit., págs. 186 a 188..
14) Comunicação entre as partes – formular questões; ouvir ativamente; não falar demais; não revelar os pontos fracos:
No decurso da negociação, as partes comunicam entre si e exploram-se mutuamente com o objetivo de obter informações, com vista, nomeadamente, a explorar os interesses e objetivos uma da outra e a saber as suas preferências e prioridades.
Formular questões: neste processo, é importante que a parte formule questões à contraparte, faça as suas próprias investigações, etc [25]Francisco da Costa Oliveira, op. cit., pág. 83..
Ouvir ativamente: tão ou mais importante do que falar é ouvir com atenção a contraparte, processar e avaliar a informação obtida, não interromper e respeitar os tempos próprios de intervenção (shut up and listen).
Dar informação à contraparte, mas não falar demais; não revelar os pontos fracos:
Se a parte quer obter informação da contraparte é importante que também lhe forneça alguma informação. Ou seja, para que haja confiança entre as partes é necessário que haja reciprocidade na partilha de informação.
Contudo, neste processo, a parte não deve falar demais e, sobretudo, não deve revelar os seus pontos fracos à contraparte. Deste modo, a contraparte não precisa de ficar a saber, especialmente por ter sido a própria parte a dizer-lhe, nomeadamente:
– as suas margens negociais (as suas condições para o acordo ideal, as suas condições para o acordo aceitável e o seu walk-away price);
– as suas melhores alternativas para um acordo negocial (MAPAN);
– que se encontra em situação económica difícil;
– ou qualquer outro facto suscetível de lhe retirar poder negocial.
Revelar os seus pontos fracos à contraparte vai fazer com que a parte se coloque gratuitamente numa posição negocial de fragilidade; por conseguinte, o mais provável é que venha a obter um acordo muito pior do que aquele que obteria se tivesse ficado calada.
15) Salvaguardar o ego, o orgulho e a dignidade da contraparte; não se vangloriar
16) Expedientes processuais para melhorar a posição negocial; caso especial dos procedimentos cautelares:
A demora das decisões judiciais gera prejuízos para as partes:
A demora das decisões judiciais gera prejuízos para as partes, especialmente para os credores das dívidas litigiosas, muitas vezes Autores nas ações judiciais (aqueles que intentam uma ação judicial).
Com efeito, podem decorrer vários anos, por vezes, mais de uma década entre o início das negociações para a composição extrajudicial de um litígio e a execução da decisão judicial relativa a esse litígio transitada em julgado, passando pelo momento da propositura da petição inicial e o momento do trânsito em julgado da decisão judicial.
Expedientes processuais:
Assim, os Advogados podem, em certos termos e sem prejuízo do regime da litigância de má-fé, recorrer a todo o tipo de expedientes processuais para aumentar ao máximo esse hiato temporal e assim melhorar a sua posição negocial, nomeadamente:
– recursos para os Tribunais Superiores que tenham efeito suspensivo;
– incidentes processuais, etc…
Caso especial dos procedimentos cautelares:
A interposição de procedimentos cautelares (ou providências cautelares), por terem caráter de urgência e por produzirem efeitos no imediato, podem assegurar, a quem a eles recorre, uma posição negocial mais forte [26]idem, pág. 75..
17) Atentar ao regime específico do segredo profissional nas negociações:
Ver o nosso artigo: dever de segredo ou de sigilo profissional do Advogado.
Este ponto ilustra-se bem com um exemplo:
Suponhamos que um Advogado, mandatado para tal pelo respetivo cliente, está a negociar a composição de um litígio com o Advogado da contraparte.
Na troca de emails (correio eletrónico) entre ambos, o Advogado da contraparte afirma que o respetivo cliente (B) está disposto a pagar o valor da indemnização pedido pelo Advogado da parte (A), desde que esta assine primeiro o documento do acordo (contrato de transação civil) para a composição extrajudicial do litígio, que integra uma cláusula segundo a qual o A dá quitação (recibo) desse valor; isto porque, segundo ele, o respetivo cliente (B) não tem quaisquer garantias de que, uma vez pago o valor da indemnização, a parte A vai assinar o acordo.
O Advogado da parte (A), ingénuo, inexperiente, desatento e confiante de que o Colega adversário nunca o iria “trair” assina o acordo de transação que dá quitação do valor da indemnização. Posteriormente, solicita ao Advogado da contraparte a realização da transferência, mas o respetivo cliente (B) nunca chega a fazê-lo (não, não aconteceu connosco).
Pode sempre recorrer a Tribunal, juntando como elementos de prova os emails trocados entre ambos, certo?
Não. A correspondência entre Advogados que contenha o teor de negociações para acordo que vise pôr termo a um litígio estão sujeitas a segredo profissional, não podendo, em qualquer caso, constituir meio de prova (cfr. art. 92.º, n.º 1 als. e) e f) do Estatuto da Ordem dos Advogados, aprovado pela Lei n.º 145/2015, de 9 de setembro, com as alterações subsequentes).
Neste sentido, veja-se o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa TRL de 12-01-2017: “A parte de um articulado em que se revela o teor das negociações (malogradas) havidas entre os advogados das partes com vista a solução do litígio, deve ser considerada como não escrita, por violação do dever de sigilo profissional nos termos do art. 92º, n.º 1 f) do E.O.A.” [27]Citado na primeira anotação ao art. 92.º do Estatuto da Ordem dos Advogados, constante do site da Procuradoria-Geral Distrital de Lisboa: … Continuar a ler.
Para evitar este problema é preferível que seja o próprio cliente a enviar do seu endereço de email ou, se for o caso, a assinar comunicações importantes, mesmo que tenham sido escritas por Advogado: dessa forma já não estão cobertas pelo segredo profissional e podem constituir meio de prova.
18) Conhecer bem o regime jurídico geral da negociação:
Por último, referimos ainda que é importante conhecer bem o regime jurídico de Direito substantivo da negociação e celebração de contratos constante dos arts. 217.º a 294.º do Código Civil [28]Consultar o Código Civil no link: https://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?nid=775&tabela=leis, nomeadamente:
– a noção e o regime da proposta contratual, da revogação da proposta, da contraproposta; da aceitação e da revogação da aceitação;
– as regras relativas à forma e às formalidades; e
– as regras relativas à responsabilidade civil por violação culposa das regras da boa fé na negociação (culpa in contrahendo); etc…