1) Definição:
A responsabilidade subsidiária ocorre quando um ou mais sujeitos de Direito, pessoas singulares ou pessoas coletivas (responsáveis subsidiários), ficam obrigados, por Lei ou por contrato, a pagar a dívida de um outro sujeito de Direito (devedor principal) na eventualidade de este entrar em incumprimento, mas, se isso efetivamente acontecer, o responsável subsidiário não é obrigado a pagar a dívida enquanto não tiverem sido excutidos (penhorados e vendidos judicialmente) todos os bens do património do devedor principal.
Índice
2) Casos de responsabilidade subsidiária:
São casos de responsabilidade subsidiária, nomeadamente, os seguintes:
2.1) Reversão fiscal por dívidas da sociedade (empresa) às Finanças (AT) e reversão por dívidas da sociedade (empresa) à Segurança Social (IGFSS):
2.1.1) Contra gerentes ou administradores:
Em caso de incumprimento de dívidas fiscais e/ou à Segurança Social por parte da sociedade, havendo insuficiência do património desta para fazer face ao respetivo pagamento por via coerciva (execução: apreensão, penhora e venda executiva), o processo de execução fiscal para a cobrança de dívidas fiscais ou tributárias (relativas, portanto, a impostos e/ou taxas em falta) ou o processo executivo movido pelo Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social (IGFSS) para a cobrança de dívidas à Segurança Social pendente contra a sociedade reverte contra os respetivos gerentes ou administradores, de Direito ou de facto.
Tem uma enorme importância na vida prática.
2.1.2) Contra contabilistas certificados:
Os contabilistas certificados (antigos técnicos oficiais de contas) têm responsabilidade subsidiária pelas dívidas da sociedade à qual prestam serviços às Finanças e à Segurança social nos mesmos termos que vigoram para os gerentes ou administradores destas, desde que se demonstre que violaram os deveres de assunção de responsabilidade pela regularização técnica nas áreas contabilística e fiscal ou de assinatura de declarações fiscais, demonstrações financeiras e seus anexos.
2.1.3) Contra membros dos órgãos de fiscalização e revisores oficiais de contas (ROC):
Os membros dos órgãos de fiscalização e revisores oficiais de contas (ROC) têm responsabilidade subsidiária pelas dívidas às Finanças e à Segurança social das respetivas pessoas coletivas, especialmente sociedades comerciais, nos mesmos termos que vigoram para os gerentes ou administradores destas, desde que se demonstre que a violação dos deveres tributários destas resultou do incumprimento das suas funções de fiscalização.
Base legal quanto a todos:
– arts. 24.º, 22.º e 23.º da Lei Geral Tributária (LGT) [1]Consultar a Lei Geral Tributária no link: https://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?nid=253&tabela=leis;
– arts. 153.º e 160.º do Código do Procedimento e Processo Tributário (CPPT) [2]Consultar o CPPT no link: https://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?nid=256&tabela=leis; e,
– todos aplicáveis aos processos executivos movidos pelo Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social (IGFSS) por dívidas à Segurança Social for força do art. 3.º als. a) e c) do Código dos Regimes Contributivos do Sistema Previdencial de Segurança Social (CRCSPSS) [3]Consultar o CRCSPSS no link: https://dre.pt/web/guest/legislacao-consolidada/-/lc/view?cid=130791222.
2.2) Fiador de dívida civil que não tenha renunciado ao benefício da excussão prévia por estipulação contratual (raro na prática):
O fiador de dívidas civis goza do benefício da excussão prévia, salvo estipulação contratual em sentido contrário. Acontece que é muito frequente na vida prática, especialmente nos contratos de mútuo (empréstimo) bancário com fiança e nos contratos de arrendamento com fiança, a estipulação de cláusulas de renúncia ao benefício de excussão prévia por parte do fiador.
Pelo que, na vida prática, são muito mais os casos em que o fiador renuncia ao benefício de excussão prévia do que os casos em que o fiador goza do benefício de excussão prévia (cfr. arts. 638.º, 639.º, 640.º e 641.º do Código Civil [CC] [4]Consultar o Código Civil no link: https://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?nid=775&tabela=leis).
2.3) Fiador de dívida comercial que, por força de estipulação contratual expressa, goze do benefício de excussão prévia:
Por sua vez, o regime supletivo da fiança comercial (aquele que pode ser afastado através de estipulação contratual em sentido contrário ou diverso, mas que se aplica na ausência de qualquer estipulação) é precisamente o oposto ao que vigora na Lei Civil: o fiador de dívidas comerciais, mesmo que não seja comerciante, não goza do benefício de excussão prévia.
Com efeito, a Lei remete para o regime da solidariedade: “Todo o fiador de obrigação mercantil, ainda que não seja comerciante, será solidário com o respetivo afiançado.” (cfr. art. 101.º do Código Comercial). Contudo, deve entender-se que o regime do fiador de dívidas comerciais é não o da responsabilidade solidária, mas sim o da responsabilidade subsidiária sem o benefício de excussão prévia.
Tratam-se de regimes muito parecidos, mas que não são exatamente iguais. Ver o nosso artigo: diferença entre a responsabilidade solidária e subsidiária.
2.4) Sócios de sociedades comerciais de responsabilidade ilimitada (RI):
Têm ainda responsabilidade subsidiária em relação às dívidas da respetiva sociedade:
– os sócios das sociedades em nome coletivo (art. 175.º, n.º 1 do Código das Sociedades Comerciais [CSC] [5]Consultar o Código das Sociedades Comerciais no link: https://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?nid=524&tabela=leis);
– os sócios comanditados pela dívidas da sociedade em comandita simples e da sociedade em comandita por ações (arts. 465.º, n.º 1 e 175.º, n.º 1 do CSC).
Correspondem às chamadas sociedades de responsabilidade ilimitada (RI).
2.5) Sócios de sociedades civis (sob forma civil) simples, puras ou comuns:
O sócio da sociedade civil sob forma civil simples, comum ou pura tem responsabilidade subsidiária em relação às dívidas da respetiva sociedade (art. 997.º, n.º 2 do CC [6]Consultar o Código Civil no link: https://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?nid=775&tabela=leis).
3) Responsável subsidiário e devedor principal (ou principal pagador):
Responsável subsidiário – é o sujeito que não está obrigado a pagar a dívida ou que pode recusar pagar a dívida, neste último caso, através do benefício de excussão prévia, enquanto existirem bens no património do devedor que possam ser excutidos (penhorados e vendidos judicialmente); responde pela dívida em segunda linha.
Devedor principal ou principal pagador – é o sujeito que responde pela dívida em primeira linha.
4) Benefício da excussão prévia:
4.1) Definição:
O benefício da excussão prévia é o direito do responsável subsidiário de uma dívida de recusar o respetivo pagamento enquanto não tiverem sido previamente excutidos ou esgotados todos os bens do património do devedor principal, sem que o credor tenha conseguido obter a satisfação do seu crédito.
4.2) Responsabilidade subsidiária e benefício da excussão prévia:
A responsabilidade subsidiária opera:
– nuns casos, independentemente da invocação ou não do benefício de excussão prévia, e
– noutros casos, através da invocação do benefício da excussão prévia.
4.3) Responsabilidade subsidiária independentemente da invocação ou não do benefício de excussão prévia:
4.3.1) Reversão fiscal contra gerentes ou administradores:
Para que possa ser acionada a reversão fiscal contra os gerentes ou administradores de sociedades comerciais e de outras entidades por dívidas das respetivas sociedades ou entidades às Finanças e/ou à Segurança Social, os serviços administrativos devem alegar e provar, pelo menos, a insuficiência dos bens do devedor principal (sociedade) para a satisfação total do crédito tributário do Estado.
Contudo, mesmo neste caso, o revertido goza sempre do benefício da excussão prévia (cfr.: art. 23.º, n.º 2 da LGT; cfr. também arts. 24.º, 22.º e 23.º da LGT; arts. 153.º e 160.º do CPPT e art. 3.º als. a) e c) do CRCSPSS).
Pelo que, neste caso, se forem citados para uma reversão fiscal os gerentes ou administradores que queiram responder apenas em segunda linha não têm necessariamente que invocar o benefício da excussão prévia; com efeito, neste caso:
– para além de poderem invocar o benefício de excussão prévia,
– podem ainda defender-se invocando, nomeadamente o incumprimento por parte da Autoridade Tributária do ónus de alegar e provar a insuficiência dos bens do devedor principal.
4.3.2) Sócios de sociedades em nome coletivo e sócios comanditados nas sociedades em comandita:
Nas sociedades em nome coletivo e nas sociedades em comandita simples e em comandita por ações o esgotamento do património da sociedade é um verdadeiro “requisito constitutivo do direito do credor” [7]Raúl Ventura, Novos estudos sobre sociedades anónimas e sociedades em nome coletivo, Almedina, 1994, apud Maria Elisabete Ramos, Código das Sociedades Comerciais em Comentário, Coord. J. M. … Continuar a ler (cfr. a diferença de redação entre o art. 997.º, n.º 2 do CC e o art. 175.º do CSC).
Ora, isto significa que, nestes casos, quer o responsável subsidiário invoque o benefício da excussão prévia e prove os respetivos elementos constitutivos (esgotamento do património da sociedade), quer não o faça, o credor que quiser demandar o responsável subsidiário terá necessariamente que alegar e provar que o património da sociedade se encontra completamente excutido, sob pena de improcedência da ação judicial declarativa.
4.4) Renúncia expressa ao benefício de excussão prévia por estipulação contratual:
No caso da fiança civil, a Lei permite que o fiador renuncie ao benefício da excussão prévia, através de cláusula contratual expressa nesse sentido.
A cláusula de renúncia ao benefício de excussão prévia é muito frequente nos contratos de empréstimo (mútuo) bancário com fiança e nos contratos de arrendamento com fiança (cfr. art. 640.º al. a) do CC [8]Consultar o Código Civil no link: https://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?nid=775&tabela=leis).
4.5) Consequências para o responsável subsidiário que renunciar ao benefício de excussão prévia, ou que, tendo o benefício de excussão prévia, não o invoca:
Em geral:
Se o devedor principal entrar em incumprimento da dívida, e o credor, nessa sequência, intentar uma ação judicial de cobrança coerciva destinada à respetiva cobrança contra o devedor principal e contra o responsável subsidiário as consequências são as mesmas tanto no caso de:
– o responsável subsidiário ter, de antemão, no contrato que estabeleceu a responsabilidade subsidiária, renunciado expressamente ao benefício de excussão prévia; como no caso de,
– o responsável subsidiário ter o benefício de excussão prévia (por a ele não ter renunciado), mas não o invocar no processo judicial onde é demandado.
Regime:
Assim, tanto num caso como no outro, o credor pode exigir a totalidade da dívida, tanto do devedor principal como do responsável subsidiário, que, assim, responderão pela dívida com todo o seu património.
Ou seja, o responsável subsidiário responde perante o credor como um verdadeiro devedor solidário, apesar de efetivamente não o ser [9]Mário Júlio de Almeida Costa, Direito das Obrigações, 12ª edição, Almedina, 2009, págs. 896 e 899, ainda que relativo apenas à subsidiariedade na fiança.. De facto, o regime da responsabilidade subsidiária sem o benefício de excussão prévia é parecido com o regime da solidariedade, mas não é igual. Ver o nosso artigo: diferença entre a responsabilidade solidária e subsidiária.
5) Em que momento se considera excutido ou esgotado o património do devedor principal:
O esgotamento ou excussão do património do devedor principal só tem lugar na data da venda voluntária (extrajudicial) ou judicial de todos os seus bens conhecidos. Assim, não basta que os bens sejam penhorados; o património tem que estar efetivamente esvaziado, o que, no âmbito de uma ação executiva para a cobrança coerciva da dívida, só ocorre com a venda judicial dos bens.
O produto da venda dos bens que integrarem o património do devedor principal irá abater à dívida do responsável subsidiário. Só depois disso é que será possível apurar o montante exato da responsabilidade da dívida remanescente por parte do responsável subsidiário [10]J. Lebre de Freitas, A Ação Executiva, 7ª edição, Gestlegal, Coimbra, 2017, pág. 261.; por isso, só nesse momento é que este último tem o dever de pagar.
6) Sub-rogação legal:
6.1) Em que consiste:
O responsável subsidiário que proceder ao pagamento, total ou parcial, da dívida fica sub-rogado nos direitos do credor, em relação à totalidade do que pagou. O regime da sub-rogação legal:
– aplica-se ao fiador por força de disposição expressa nesse sentido (art. 644.º do CC [11]Consultar o Código Civil no link: https://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?nid=775&tabela=leis) e
– aplica-se aos restantes casos de responsabilidade subsidiária nos termos gerais (cfr. art. 592.º do CC).
Por força da sub-rogação legal ocorre uma verdadeira transmissão ou transferência do direito de crédito do credor para o responsável subsidiário, na medida do que foi pago por este, passando, por essa via, o responsável subsidiário a ser credor do devedor (art. 593.º do CC).
6.2) Sub-rogação legal nos casos em que o responsável subsidiário tem o benefício de excussão prévia e invoca-o:
Nos casos em que o responsável subsidiário tem o benefício de excussão prévia e invoca-o, a sub-rogação não tem, em princípio, importância prática praticamente nenhuma; com efeito, nesse caso, o património do devedor principal já foi previamente excutido ou esvaziado pelo credor.
6.3) O responsável subsidiário renunciou ao benefício de excussão prévia ou, tendo o benefício de excussão prévia, não o invocou:
Onde a sub-rogação pode ter alguma importância prática é precisamente nos casos em que o responsável subsidiário:
– renunciou ao benefício de excussão prévia ou
– tendo o benefício de excussão prévia, não o invocou.
Com efeito, se nestes casos o credor pode exigir a totalidade da dívida tanto do devedor principal como do responsável subsidiário pode acontecer que o credor tenha optado por demandar apenas o fiador (por exemplo, por este ter muito mais património que o devedor principal).
Se, nessa sequência, o fiador tiver procedido ao pagamento total ou parcial da dívida perante o credor e o devedor principal ainda tiver bens no seu património, o fiador poderá exigir do devedor principal, por força da sub-rogação legal que se operou, o valor total que pagou.
7) Responsável subsidiário – obrigação sujeita a condição suspensiva:
O responsável subsidiário é titular de uma obrigação sob condição suspensiva, uma vez que a sua obrigação (dívida ou débito) constituiu-se e é válida, mas só é exigível se e no momento em que:
a) o devedor principal entrar em incumprimento – ocorre com o fiador de dívida comercial (ver em cima ponto 2.3);
b) o devedor principal entrar em incumprimento e estiverem excutidos todos os bens do património do devedor – ocorre com os sócios das sociedades em nome coletivo e com os sócios comanditados nas sociedades em comandita (ver em cima pontos 2.4 e 4.3.2);
c) o devedor principal entrar em incumprimento e houver fundada insuficiência dos bens penhoráveis do devedor principal para proceder ao pagamento da dívida – é o caso dos visados pela reversão fiscal (ver em cima pontos 2.1 e 4.3.1);
d) o devedor principal entrar em incumprimento e o responsável subsidiário não invocar o benefício de excussão prévia – ocorre com o fiador de dívida civil que não tenha renunciado ao benefício da excussão prévia por estipulação contratual (ver em cima ponto 2.2) e com os sócios das sociedades civis sob forma civil simples, puras ou comuns (ver em cima ponto 2.5); ou
e) o devedor principal entrar em incumprimento e o responsável subsidiário invocar o benefício de excussão prévia e, nessa sequência, forem excutidos (penhorados e vendidos judicialmente) todos os bens do património do devedor principal – ocorre nos casos indicados na alínea anterior).
A condição suspensiva é um facto ou acontecimento futuro e incerto a que é associada a produção de efeitos jurídicos (cfr. art. 270.º do CC [12]Consultar o Código Civil no link: https://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?nid=775&tabela=leis).
8) Responsabilidade subsidiária vs responsabilidade solidária:
A responsabilidade subsidiária e a responsabilidade solidária são duas modalidades de responsabilidade por obrigações plurais. Estas, por sua vez, são aquelas que têm dois ou mais devedores.
A principal diferença entre os dois regimes é a de que:
– na responsabilidade solidária todos os devedores respondem em primeira linha: o credor pode exigir a totalidade da dívida de qualquer um dos devedores à sua escolha; ao passo que
– na responsabilidade subsidiária, o devedor principal responde em primeira linha e o responsável subsidiário responde em segunda linha – o responsável subsidiário (invocando o benefício da excussão prévia) só responde pela dívida quando tiverem sido previamente excutidos ou esgotados todos os bens do património do devedor principal.
Para mais diferenças entre os dois regimes ver o nosso artigo: diferença entre a responsabilidade solidária e subsidiária.