São vários os sujeitos de Direito, pessoas singulares e pessoas coletivas, que podem constituir ou participar na constituição de uma empresa.
1) Constituição de “empresa” ou constituição de “sociedade”?
“Empresa” é uma palavra polissémica: tem vários sentidos. Ver: empresa – definição e vários sentidos.
Contudo, a palavra “empresa” é referida mais frequentemente em sentido subjetivo ou institucional, enquanto sujeito de Direito, de tipo pessoa coletiva (que se contrapõe à pessoa singular), por regra, sociedade comercial ou sociedade civil sob forma comercial, que adota um determinado tipo societário, nomeadamente:
– o tipo de sociedade por quotas;
– o tipo de sociedade unipessoal por quotas; ou
– o tipo de sociedade anónima (SA).
Ver também: formas jurídicas das empresas e tipos de sociedades comerciais.
Quem pode constituir ou participar na constituição de uma empresa (sociedade)?
2) Pessoas singulares:
2.1) Capacidade ou incapacidade de exercício:
As pessoas singulares ou pessoas físicas podem constituir ou participar na constituição de empresas ou sociedades:
a) quer tenham capacidade de exercício;
b) quer não tenham capacidade de exercício, por serem menores ou maiores acompanhados (correspondem aos antigos interditos e inabilitados).
Neste último caso, a incapacidade de exercício é suprida com a representação legal dos pais ou tutores, no caso dos menores, ou dos “acompanhantes”, no caso dos maiores acompanhados e, eventualmente, tanto num caso como no outro, com a autorização do Ministério Público.
2.2) Restrições:
Estabelecem-se, contudo, algumas restrições:
2.2.1) Uma pessoa singular, uma sociedade unipessoal por quotas:
Uma pessoa singular só pode ser sócia única (constituir sozinha, sem mais sócios) de uma sociedade unipessoal por quotas (art. 270.º-C, n.º 1 do Código das Sociedades Comerciais [1]Consultar o Código das Sociedades Comerciais no link: https://diariodarepublica.pt/dr/legislacao-consolidada/decreto-lei/1986-34443975).
Logo, uma pessoa singular não pode ser sócia única de (constituir sozinha, sem mais sócios) duas ou mais sociedades unipessoais por quotas. A regra é: uma pessoa singular, uma sociedade unipessoal por quotas. É possível, contudo, contornar licitamente esta restrição.
Nota: doravante, todas as disposições legais indicadas sem menção expressa da respetiva fonte pertencem ao Código das Sociedades Comerciais, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 262/86, de 2 de setembro, com as alterações subsequentes [2]Consultar o Código das Sociedades Comerciais no link: https://diariodarepublica.pt/dr/legislacao-consolidada/decreto-lei/1986-34443975.
2.2.2) As pessoas singulares não podem constituir sociedades anónimas unipessoais:
Uma pessoa singular não pode constituir (sozinha, sem mais sócios) uma sociedade anónima unipessoal (sociedade anónima com um único sócio). Com efeito, só as sociedades anónimas (SA), as sociedades por quotas, as sociedades unipessoais por quotas e as sociedades em comandita por ações é que podem constituir sociedades anónimas unipessoais (arts. 488.º, n.º 1 e 481.º, n.º 1). Porém, também é possível contornar licitamente esta restrição.
A sociedade anónima unipessoal que é constituída (sociedade-filha) e a sociedade que a constituiu (sociedade-mãe) formam, entre si, uma relação de grupo.
2.2.3) Sociedades comerciais entre cônjuges: apenas um deles pode assumir responsabilidade ilimitada (RI):
Os cônjuges (via de regra, marido e mulher), em qualquer regime de bens do casamento (comunhão de adquiridos, separação de bens, comunhão geral de bens) podem constituir entre si, isto é, sem mais sócios e ter participações sociais (quotas, ações ou partes) em sociedades comerciais; contudo, em qualquer caso, apenas um dos cônjuges pode assumir responsabilidade ilimitada (RI) (art. 8.º, n.º 1).
Ver o nosso artigo: sociedades comerciais entre cônjuges.
3) Pessoas coletivas de Direito Privado:
3.1) (Outras) sociedades comerciais e sociedades civis sob forma comercial:
3.1.1) Regra geral – uma sociedade pode constituir outra sociedade, independentemente da forma jurídica de ambas:
A regra geral é a de que as empresas (sociedades comerciais e as sociedades civis sob forma comercial) já existentes podem constituir ou participar na constituição de outras sociedades (empresas), independentemente:
– quer do tipo societário a adotar pela sociedade cuja constituição se pretende;
– quer do tipo societário adotado pela sociedade que pretende constituir ou ser sócia de outra sociedade.
3.1.2) Exceções:
Esta regra de liberdade de constituição de sociedades por parte de outras sociedades, independentemente da forma jurídica adotada por ambas tem, contudo, algumas exceções:
i) uma sociedade unipessoal por quotas não pode constituir sozinha (ser sócia única de) uma outra sociedade unipessoal por quotas (art. 270.º-C, n.º 2). Porém, também é possível contornar licitamente esta restrição.
ii) uma sociedade anónima unipessoal (sociedade anónima com um único sócio) só pode ser constituída por uma (outra) sociedade anónima, uma sociedade por quotas, uma sociedade unipessoal por quotas ou uma sociedade em comandita por ações.
3.1.3) Assim, por exemplo:
a) uma sociedade anónima (SA) pode:
i) participar com outros sócios na constituição de uma sociedade por quotas;
ii) constituir uma sociedade unipessoal por quotas;
iii) constituir uma sociedade anónima unipessoal.
b) uma sociedade por quotas pode:
i) constituir sozinha, sem outros sócios, uma sociedade unipessoal por quotas;
ii) participar com outros sócios (acionistas) na constituição de uma sociedade anónima.
iii) constituir uma sociedade anónima unipessoal.
c) uma sociedade unipessoal por quotas pode:
i) participar com outros sócios na constituição de uma sociedade por quotas;
ii) participar com outros sócios (acionistas) na constituição de uma sociedade anónima;
iii) constituir uma sociedade anónima unipessoal.
3.1.4) Relação de grupo:
As sociedades que constituem sozinhas (isto é, sem outros sócios) outras sociedades, sendo delas sócias únicas e as sociedades por elas constituídas estabelecem entre si uma relação de grupo, passando a estar sujeitas ao respetivo regime jurídico específico, estabelecido nos arts. 488.º e segs.
3.1.5) Restrições aos termos em que sociedades podem constituir ou adquirir participações noutras sociedades:
Os gerentes ou administradores de uma sociedade comercial ou sociedade civil sob forma comercial não são totalmente livres para, em representação da respetiva sociedade, constituir outras sociedades. Com efeito, a Lei estabelece algumas restrições quanto aos termos em que certas sociedades podem constituir outras sociedades, cuja violação pode não necessariamente afetar a validade e eficácia destas, mas que pode, ainda assim, acarretar outras consequências.
Essas restrições podem consistir:
– na necessidade de deliberação dos sócios; e/ou
– na necessidade de autorização expressa do contrato de sociedade, pacto social, estatutos ou ato constitutivo (cfr. para ambos os casos: art. 11.º, n.ºs 4 e 5; art. 246.º, n.º 2 al. d); 64.º, n.º 1 al. b)).
3.2) Sociedades gestoras de participações sociais (SGPS):
As sociedades gestoras de participações sociais (SGPS) também podem constituir empresas ou sociedades [3]A. Menezes Cordeiro, colab. de A. Barreto Menezes Cordeiro, Direito das Sociedades I, Parte geral, 5ª edição, Almedina, Coimbra, 2022, pág. 422..
Na verdade, a Lei determina que as SGPS «têm por único objeto contratual a gestão de participações sociais noutras sociedades, como forma indireta de exercício de atividades económicas» (art. 1.º, n.º 1 do Regime Jurídico das Sociedades Gestoras de Participações Sociais [RJSGPS], estabelecido no Decreto-Lei n.º 495/88, de 30 de dezembro, com as alterações subsequentes [4]Consultar o RJSGPS, estabelecido no Dec-Lei n.º 495/88, de 30 de dezembro, com as alterações subsequentes, no link: https://diariodarepublica.pt/dr/legislacao-consolidada/decreto-lei/1988-34489975).
3.3) Cooperativas:
As cooperativas também podem constituir sociedades comerciais e sociedades civis sob forma comercial (cfr. arts. 8.º, n.º 1 e 9.º do Código Cooperativo) [5]Neste sentido, J. M. Coutinho de Abreu, Curso de Direito Comercial – Das Sociedades, Volume II, 8ª edição, Almedina, Coimbra, 2024, pág. 109 e Maria Elisabete Ramos, “Constituição das … Continuar a ler.
3.4) AEIE:
Os agrupamentos europeus de interesse económico (AEIE) também podem constituir sociedades comerciais e sociedades civis sob forma comercial (cfr. art. 3.º, n.º 2 do Regulamento (CEE) nº 2137/85 do Conselho).
3.5) Os ACE não podem constituir empresas:
Por sua vez, os agrupamentos complementares de empresas (ACE) não podem constituir nem participar na constituição de empresas.
(cfr. art. 5.º al. b) do Decreto-Lei n.º 430/73, de 25 de agosto, com as alterações subsequentes, que regulamenta a constituição e o funcionamento dos agrupamentos complementares de empresas [6]Consultar o Decreto-Lei n.º 430/73, de 25 de agosto, no link: https://diariodarepublica.pt/dr/legislacao-consolidada/decreto-lei/1973-915862341).
3.6) Associações e fundações?
É discutível se as associações e as fundações podem constituir ou participar na constituição de sociedades comerciais ou sociedades civis sob forma comercial.
A Lei não é clara. O princípio geral é o de que a capacidade das pessoas coletivas abrange todos os direitos e obrigações necessários ou convenientes à prossecução dos seus fins. Excetuam-se os direitos e obrigações vedados por lei ou que sejam inseparáveis da personalidade singular (art. 160.º do Código Civil [7]Consultar o Código Civil no link: https://diariodarepublica.pt/dr/legislacao-consolidada/decreto-lei/1966-34509075).
Pelo que, em princípio, sim: as associações em geral podem constituir sociedades comerciais e sociedades civis sob forma comercial, se e na medida em que tal for necessário ou conveniente à prossecução do seu fim ou fins de interesse social [8]Neste sentido, J. M. Coutinho de Abreu, op. cit., págs. 109 a 111..
Especificamente quanto às associações de empregadores:
Contudo, especificamente quanto às associações de empregadores, o n.º 3 do art. 443.º do Código do Trabalho [9]Consultar o Código do Trabalho no link: https://diariodarepublica.pt/dr/legislacao-consolidada/lei/2009-34546475, conjugado com a al. b) do n.º 1 do mesmo artigo, determina que as associações de empregadores não se podem dedicar à produção ou comercialização de bens ou serviços ou de qualquer modo intervir no mercado, podendo, porém, prestar serviços de carácter económico e social aos seus associados.
Neste caso, deve entender-se que a proibição de “qualquer modo intervir no mercado” abrange a criação ou participação pelas associações de empregadores em sociedades comerciais que oferecem bens e serviços no mercado, com finalidade lucrativa [10]Neste sentido, Eduardo Paz Ferreira e Ana Perestrelo de Oliveira, “A (i)legitimidade da criação ou participação em sociedades comerciais por associações de empregadores: consequências … Continuar a ler.
3.6.1) As associações e as fundações podem constituir sociedades?
RJSGPS:
O já referido art. 1.º, n.º 1 do Regime Jurídico das Sociedades Gestoras de Participações Sociais (RJSGPS), estabelecido no Decreto-Lei n.º 495/88, de 30 de dezembro [11]Consultar o RJSGPS, estabelecido no Decreto-Lei n.º 495/88, de 30 de dezembro, no link: https://diariodarepublica.pt/dr/legislacao-consolidada/decreto-lei/1988-34489975, dá uma pista importante: as sociedades gestoras de participações sociais (SGPS) «têm por único objeto contratual a gestão de participações sociais noutras sociedades, como forma indireta de exercício de atividades económicas».
Para além de definir as SGPS, esta norma esclarece que a detenção e gestão de participações sociais numa sociedade ou sociedades (em princípio, comerciais ou civis sob forma comercial) que exercem diretamente uma ou mais atividades económicas é uma forma indireta de exercício dessa ou dessas atividades económicas.
Supremo Tribunal de Justiça – Ac. de 1996/10/15:
Associação Nacional de Farmácias:
Num acórdão proferido em 1996/10/15 (já depois da entrada em vigor do RJSGPS), o Supremo Tribunal de Justiça debruçou-se sobre a questão de saber se era lícita ou ilícita a participação da Associação Nacional das Farmácias (ANF) na constituição de duas sociedades:
– a Farmindústria – Sociedade de Medicamentos, SA, tendo a ANF subscrito 48% das ações e
– a Farmatrading – Produtos Farmacêuticos, SA, tendo a ANF ficado com ações correspondentes a 50% do capital social [12]J. M. Coutinho de Abreu, Curso de Direito Comercial – Das Sociedades, Volume II, 8ª edição, Almedina, Coimbra, 2024, págs. 109 a 111..
O Supremo Tribunal de Justiça considerou que as participações sociais da Associação Nacional de Farmácia nestas sociedades eram lícitas porque, segundo este, «a ANF não exerce, nem direta nem indiretamente, atividade de produção ou comercialização – quem a exerce são as sociedades em que ela participa» [13]J. M. Coutinho de Abreu, Curso de Direito Comercial – Das Sociedades, Volume II, 8ª edição, Almedina, Coimbra, 2024, págs. 109 a 111..
O STJ adotou uma posição absolutista-formalista da personalidade jurídica:
Trata-se, contudo, de uma posição errada. De facto, como afirma J. M. Coutinho de Abreu «se não se adotar uma (tradicional) conceção absolutista-formalista da personalidade jurídica, não será difícil ver que uma associação:
– exerce de modo indireto atividades empresariais (de produção ou comercialização) quando possui participações de controlo (exclusivo ou conjunto) em sociedades explorando empresas (…); e
– intervém no mercado quando participa – ainda que em posição minoritária – em sociedades…» [14]J. M. Coutinho de Abreu, Curso de Direito Comercial – Das Sociedades, Volume II, 8ª edição, Almedina, Coimbra, 2024, págs. 109 a 111..
No mesmo sentido que J. M. Coutinho de Abreu, contrário, portanto, ao do Acórdão do STJ em cima referido, e debruçando-se sobre participações sociais posteriormente adquiridas pela mesma Associação Nacional de Farmácias, foi emitido em 2011/10/06 um parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria Geral da República nos seguintes termos: «As participações de associações de empregadores em sociedades comerciais com atividade no mercado em geral são ilícitas por violação da proibição constante no referido n.º 3 do artigo 443.º do Código do Trabalho» [15]Consultar o link: http://www.dgsi.pt/pgrp.nsf/7fc0bd52c6f5cd5a802568c0003fb410/aae66b846f181ab4802579210056ff2c?OpenDocument.
4) Estado e outras Pessoas Coletivas de Direito Público:
Também podem constituir empresas (sociedades comerciais e sociedades civis sob forma comercial) o Estado e outras pessoas coletivas de Direito Público (ou pessoas coletivas públicas).