1) Definição:
Em Portugal, a joint venture não corresponde a um conceito unívoco: trata-se, na verdade, de uma figura com contornos imprecisos [1]Ana Perestrelo de Oliveira, Manual de Grupos de Sociedades, Almedina, Coimbra, 2018, pág. 33 a 35; J. Engrácia Antunes, Direito dos Contratos Comerciais, Almedina, Coimbra, 2009, págs. 389 a 434, … Continuar a ler.
Porém, em qualquer das suas modalidades, a joint venture traduz uma relação de cooperação entre empresas (via de regra, sociedades comerciais ou sociedades civis sob forma comercial) com vista à realização, por um determinado período de tempo ou por tempo indeterminado, em comum ou de forma concertada, de um projeto ou empreendimento comum, mantendo aquelas a sua autonomia jurídica e, em parte, económica [2]Ana Perestrelo de Oliveira, op. cit., pág. 33, J. Engrácia Antunes, op. cit.,pág. 393..
Índice
2) Joint venture puramente contratual (unincorporated joint venture) vs joint venture-nova entidade (incorporated joint venture):
2.1) Critério de distinção:
A joint venture pode:
a) ter uma base puramente contratual, não dando origem a uma nova entidade (unincorporated joint venture); ou
b) ter uma base societária, dando origem a uma nova entidade (pessoa coletiva) (incorporated joint venture) [3]Ana Perestrelo de Oliveira, ibidem, J. Engrácia Antunes, op. cit., pág. 396.:
i) dotada de personalidade jurídica (ou seja, é criado um novo sujeito de Direito, de tipo pessoa coletiva, distinto e autónomo face ao sujeito ou sujeitos que o constituíram (membros, agrupados, sócios) com aptidão para ser titular, em nome próprio, de direitos e obrigações), sendo, por isso,
ii) também dotada de autonomia patrimonial, e
iii) (dotada) de órgãos próprios com aptidão para exprimir uma vontade que lhe é juridicamente imputável, que a representam para todos os efeitos e cujos atos praticados nessa qualidade, lícitos ou ilícitos, a vinculam.
2.2) Alcance da produção de efeitos: inter partes vs erga omnes:
– A joint venture com uma base puramente contratual (unincorporated joint venture) produz efeitos apenas entre as partes;
– A joint venture com uma base societária (incorporated joint venture) produz efeitos face a todos os outros sujeitos de Direito – tem eficácia erga omnes.
2.3) Denominador comum:
Em qualquer dos casos, ou seja, quer dê origem a uma nova entidade, quer não dê origem a uma nova entidade, a joint venture emerge sempre de um contrato.
2.4) Incorporated joint venture – divergências entre os atos societários e o contrato inicial de joint venture:
Porém, quando o contrato de joint venture tem uma base societária (incorporated joint venture) dando, portanto, origem a uma nova entidade (pessoa coletiva), considerando que esta produz efeitos face a todos os outros sujeitos de Direito (tem eficácia erga omnes), em caso de eventuais divergências, contradições ou conflitos:
a) entre, por um lado, o pacto social, as deliberações sociais e os atos praticados pelos órgãos da entidade criada e,
b) por outro lado, o contrato inicial de joint venture,
prevalecem os primeiros.
Simplesmente, nesse caso, haverá responsabilidade civil contratual da parte que violar o acordo inicial, ficando esta, portanto, obrigada a indemnizar a contraparte por todos os danos que provocou com o respetivo incumprimento contratual.
3) Tipos ou modalidades de joint venture em Portugal:
Em Portugal, a joint venture não é uma figura autónoma; ao invés, pode assumir várias configurações concretas.
3.1) Modalidades de contrato de joint venture meramente contratual (unincorporated joint venture):
3.1.1) Contrato de consórcio:
Em face da Lei Portuguesa, consórcio é o contrato pelo qual duas ou mais pessoas, singulares ou coletivas, que exercem uma atividade económica, se obrigam entre si a, de forma concertada, realizar certa atividade ou efetuar certa contribuição com o fim de:
a) realizar atos, materiais ou jurídicos, preparatórios quer de um determinado empreendimento, quer de uma actividade contínua;
b) executar um determinado empreendimento;
c) fornecer a terceiros bens, iguais ou complementares entre si, produzidos por cada um dos membros do consórcio;
d) pesquisar ou explorar recursos naturais;
e) produzir bens que possam ser repartidos, em espécie, entre os membros do consórcio (arts. 1.º e 2.º do Decreto-Lei n.º 231/81, de 28 de julho, que estabelece o regime jurídico dos contratos de consórcio e de associação em participação [4]Consultar o Decreto-Lei n.º 231/81, de 28 de julho no link: https://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?nid=705&tabela=leis).
Ver o nosso artigo: contrato de consórcio.
3.1.2) Contrato de associação em participação:
Em face da Lei Portuguesa, a associação em participação é o contrato pelo qual uma ou mais pessoas se associam a uma atividade económica exercida por outra, ficando a(s) primeira(s) a participar nos lucros ou nos lucros e perdas que desse exercício resultarem para a segunda (arts. 21.º, n.º 1 e 22.º do Dec-Lei n.º 231/81, de 28 de julho, que estabelece o regime jurídico dos contratos de consórcio e de associação em participação [5]Consultar o Decreto-Lei n.º 231/81, de 28 de julho no link: https://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?nid=705&tabela=leis).
Ver o nosso artigo: contrato de associação em participação.
3.1.3) Contrato atípico de joint venture ou de empreendimento comum:
Pode ainda ser celebrado um contrato atípico de joint venture:
a) que não se reconduza totalmente nem ao contrato de consórcio, nem ao contrato de associação em participação, ou
b) que reúna no mesmo contrato regras do contrato de consórcio ou do contrato de associação em participação, de ambos ou de quaisquer outros contratos, total ou parcialmente regulados na lei (por exemplo, contratos de transferência de tecnologia, contratos de transmissão ou de licença de direitos de propriedade industrial, contratos de fornecimento, contratos de distribuição, contratos de financiamento ou de empréstimo [6]J. Engrácia Antunes, op. cit., pág. 398..
3.2) Joint venture de base societária (nova entidade) (incorporated joint venture):
As joint ventures que dão origem a uma nova pessoa coletiva (incorporated joint venture) não deixam de ter por base contratos; são é contratos de organização, isto é, são contratos que dão origem a um novo sujeito de Direito diferente e autónomo face aos sujeitos dos respetivos membros, sócios ou agrupados.
Ora, esse novo sujeito de Direito de tipo pessoa coletiva que é criado (por exemplo: ACE, AIEI) desprende-se e autonomiza-se, em certa medida, face ao contrato inicial, ficando, por isso, sujeito a regras próprias.
Assim, o contrato de joint venture pode dar origem, nomeadamente:
– a um agrupamento complementar de empresas (ACE);
– a um agrupamento europeu de interesse económico (AEIE); ou
– a uma sociedade comercial convencional – sociedade anónima (S.A.) ou sociedade por quotas (SQ).
3.2.1) Agrupamento complementar de empresas (ACE):
O agrupamento complementar de empresas (ACE) é uma pessoa coletiva (entidade):
i) criada por duas ou mais pessoas singulares ou pessoas coletivas, nomeadamente sociedades comerciais e sociedades civis (sob forma comercial ou sob forma civil),
ii) dotada de personalidade jurídica plena (é um sujeito de Direito de tipo pessoa coletiva, distinto e autónomo face aos sujeitos dos respetivos membros [“agrupados” ou “sócios”], com aptidão para ser titular, em nome próprio, de direitos e obrigações), sendo, por isso, também
iii) dotada de autonomia patrimonial (é titular de um património próprio e autónomo), e
iv) (dotada) de órgãos próprios com aptidão para exprimir uma vontade que lhe é juridicamente imputável, que a representam para todos os efeitos e cujos atos praticados nessa qualidade, lícitos ou ilícitos, a vinculam,
v) destinada a melhorar as condições de exercício ou de resultado das atividades económicas dos respetivos membros, podendo apenas visar a realização e partilha de lucros a título meramente acessório e apenas quando expressamente autorizado pelo respetivo contrato constitutivo.
Ver o nosso artigo: agrupamento complementar de empresas (ACE).
3.2.2) Agrupamento Europeu de Interesse Económico (AEIE):
O Agrupamento Europeu de Interesse económico (AEIE) é uma pessoa coletiva dotada de personalidade jurídica que tem essencialmente as mesmas estrutura e finalidade que o agrupamento complementar de empresas (ACE): visa facilitar ou desenvolver as atividades económicas dos seus membros através da partilha de recursos, atividades ou competências com vista a alcançar um resultado melhor do que aquele que seria obtido caso os seus membros atuassem individualmente.
Contudo, o seu caráter distintivo face àquele reside no facto de o agrupamento Europeu de Interesse Económico (AEIE) dever ser composto, no mínimo, por duas sociedades, entidades jurídicas ou pessoas singulares que tenham a sua administração central ou exerçam a sua atividade principal em diferentes Estados-membros da União Europeia.
O AEIE está regulado:
– primordialmente, no Regulamento (CEE) nº 2137/85 do Conselho, de 25 de Julho de 1985 [7]Consultar o Regulamento (CEE) nº 2137/85 do Conselho, de 25 de Julho de 1985 no link: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/ALL/?uri=CELEX%3A31985R2137; e, complementarmente
– no Decreto-Lei n.º 148/90, de 9 de maio, que estabelece o regime substantivo dos agrupamentos europeus de interesse económico [8]Consultar o Decreto-Lei n.º 148/90, de 9 de maio no link: https://dre.pt/web/guest/pesquisa/-/search/571263/details/normal?p_p_; e
– no Decreto-Lei n.º 1/91, de 5 de janeiro, que estabelece o regime sancionatório dos agrupamentos europeus de interesse económico [9]Consultar o Decreto-Lei n.º 1/91, de 5 de janeiro no link: https://dre.pt/dre/detalhe/decreto-lei/1-1991-693273.
3.2.3) Sociedade comercial convencional – sociedade anónima (S.A.) ou sociedade por quotas (SQ):
O contrato de joint venture também pode dar origem à constituição de uma sociedade comercial ou civil sob forma comercial que adote, nomeadamente um dos seguintes tipos de sociedades comerciais:
– sociedade por quotas ou
– sociedade anónima (S.A.).
As sociedades comerciais e civis sob forma comercial gozam de personalidade jurídica e existem como tais a partir da data do registo definitivo do contrato ou negócio jurídico unilateral pelo qual se constituem (cfr. art. 5.º do CSC).
Para exemplos concretos de joint ventures Portuguesas e estrangeiras que culminaram precisamente na constituição de sociedades comerciais destes três tipos ver em baixo ponto 6.
4) Diferença entre consórcio e joint venture:
4.1) joint venture ˃ consórcio
O conceito de contrato de joint venture é mais amplo do que o conceito de contrato de consórcio. Todos os contratos de consórcio são contratos de joint venture, mas nem todos os contratos de joint venture são contratos de consórcio. Com efeito, e como resulta do que em cima foi referido, há mais joint ventures para além dos consórcios.
4.2) Categoria de contratos:
Assim, o contrato de joint venture não é um tipo contratual autónomo. É uma categoria de contratos que podem revestir modalidades concretas muitíssimo diversas [10]J. Engrácia Antunes, op. cit., pág. 396.. Com efeito, como vimos em cima, para além do contrato de consórcio, o contrato de joint venture pode:
a) se tiver base puramente contratual (unincorporated joint venture), revestir a modalidade de:
– contrato de associação em participação,
– contrato atípico de joint venture; ou,
b) se tiver uma base societária, dar origem a uma nova entidade (incorporated joint venture) sob a forma de:
– agrupamento complementar de empresas (ACE);
– agrupamento europeu de interesse económico (AEIE); ou,
– sociedade comercial convencional – nomeadamente sociedade anónima (S.A.) ou sociedade por quotas (SQ).
5) Joint venture – exemplos concretos em Portugal:
a) A Critical TechWorks é uma ‘joint venture’ entre a portuguesa Critical Software, S.A. e a BMW para desenvolvimento de soluções automóveis digitais. A Critical Tw, S.A é uma sociedade anónima (S.A.) [11]https://observador.pt/2020/08/31/joint-venture-entre-bmw-e-a-portuguesa-critical-software-duplica-faturacao-para-57-milhoes-em-2020/ e https://www.racius.com/critical-tw-s-a/.
b) A Avanade é uma joint-venture que junta a Accenture e Microsoft e que chega, agora, ao mercado nacional com o objetivo de oferecer às empresas em Portugal as ferramentas necessárias para que possibilitem experiências únicas aos clientes e colaboradores. A “Tech – Avanade Portugal, Unipessoal Lda” é, em Portugal, uma sociedade unipessoal por quotas [12]https://executivedigest.sapo.pt/joint-venture-entre-accenture-e-microsoft-chega-a-portugal/ e https://www.racius.com/tech-avanade-portugal-unipessoal-lda/..
c) A Carbon Team, Lda é uma joint venture formada pelas portuguesas Rodi (maior fábrica de rodas da Europa), Miranda & Irmão e Ciclo Fapril com a alemã Bike Ahead composites e a Art Collection, de Taiwan, para produzir em massa quadros para bicicletas em fibra de carbono para a Europa, a partir de Vouzela. A Carbon Team, Lda é uma sociedade por quotas [13]https://www.jornaldenegocios.pt/empresas/industria/detalhe/portugueses-alemaes-e-taiwaneses-juntos-num-investimento-de-84-milhoes-em-vouzela e https://www.racius.com/carbon-team-lda/..
6) Programa contratual – estrutura contratual complexa:
A joint venture pode apresentar um programa contratual complexo. Assim, pode nomeadamente prever:
6.1) numa primeira fase:
a) um acordo de princípio (designado memorandum of understanding nos Direitos Norte-americano e Inglês), pelo qual as partes se comprometem meramente à prossecução diligente e de boa-fé das negociações, a estabelecer o cronograma da fase inicial preparatória, a delinear genericamente o fim ou objetivo económico comum a alcançar e/ou a estabilizar os patamares de consenso já alcançados [14]J. Engrácia Antunes, op. cit., pág. 397., sem que tal importe uma vinculação jurídica à conclusão do contrato principal ou definitivo); e/ou, até mesmo,
b) um contrato-promessa (pelo qual as partes se vinculam a celebrar no futuro um contrato definitivo); ou ainda,
c) um contrato-quadro, com a finalidade de regular os termos das relações contratuais futuras que virão a estabelecer-se entre ambas.
6.2) numa segunda fase,
i) um contrato base ou principal; e ainda, eventualmente
ii) acordos complementares.
6.2.1) Por exemplo:
I) Contrato base ou principal:
a) contrato de sociedade comercial, que, portanto, dá origem à constituição de uma sociedade comercial (sociedade anónima (S.A.), sociedade por quotas, etc) ou
b) contrato de constituição de outra espécie de pessoa coletiva (ACE, AEIE).
II) Acordos complementares:
Ora, os contratos base ou principais indicados em cima, no ponto anterior, são:
II – I) quase sempre acompanhados por acordos parassociais, destinados a regular as relações entre todos ou entre alguns sócios de uma sociedade comercial, nessa qualidade (art. 17.º do CSC);
II – II) e são, eventualmente, acompanhados por:
– contratos de transferência de tecnologia,
– contratos de transmissão ou licença de direitos de propriedade industrial,
– contratos de fornecimento,
– contratos de distribuição,
– contratos de financiamento ou empréstimo [15]idem, págs. 397 e 398., etc…