1) Definição:
1.1) Sentido mais restrito – diferimento das entradas em dinheiro:
Num sentido mais restrito, a falta de realização do capital social ocorre quando os sócios ou acionistas – atuais ou novos – de uma sociedade comercial (por exemplo: sociedade por quotas, sociedade unipessoal por quotas ou sociedade anónima), se vincularam, no momento da constituição da sociedade ou no momento do aumento do respetivo capital social por novas entradas em dinheiro, a pagar no futuro (de forma diferida) o valor total, quase total ou parcial da sua entrada em dinheiro como contrapartida pela quota, ações ou parte que subscreveram ou pelo aumento do respetivo valor nominal, consoante o caso, mas ainda não procederam ao seu efetivo pagamento:
– quer no caso de a dívida relativa à entrada já estar em mora ou em incumprimento definitivo;
– quer no caso contrário, ou seja, no caso de a dívida relativa à entrada ainda não se ter vencido.
1.2) Sentido mais amplo – diferimento das entradas em dinheiro e outros casos:
Num outro sentido mais amplo, há falta de realização do capital social sempre que o capital social…”estiver por realizar”. Neste sentido, a falta de realização do capital social abrange todos os casos em que os sócios ou acionistas – antigos ou novos – de uma sociedade comercial:
– ainda não procederam à entrega efetiva à sociedade dos montantes objeto das suas entradas em dinheiro, ou
– ainda não transmitiram à sociedade os bens diferentes de dinheiro objeto das suas entradas em espécie.
Assim, neste sentido, há falta de realização do capital social:
a) quer no caso de se ter estipulado o diferimento das entradas em dinheiro propriamente dito, sem que o sócio ou acionista tenha ainda procedido ao seu efetivo pagamento;
b) quer no caso de os sócios terem declarado, sob sua responsabilidade, no ato constitutivo da sociedade que se comprometiam a pagar as entradas em dinheiro no prazo de cinco dias úteis ou até ao final do primeiro exercício económico, a contar da data do registo definitivo do ato constitutivo da sociedade, sem que o tenham efetivamente feito;
c) quer, por último, no caso de os sócios ou acionistas não se terem ainda/sequer vinculado às respetivas obrigações de entrada, ou seja, no caso de ainda não terem subscrito o capital (ver: capital subscrito). Ver em baixo ponto 7.
Índice
2) Capital subscrito ou a subscrever; capital realizado ou por realizar:
Ver os nossos artigos: capital subscrito; capital realizado; capital subscrito vs capital realizado; e capital subscrito e não realizado.
Nota: doravante, todas as disposições legais indicadas sem menção expressa da respetiva fonte pertencem ao Código das Sociedades Comerciais, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 262/86, de 2 de setembro, com as alterações subsequentes [1]Consultar o Código das Sociedades Comerciais no link: https://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?nid=524&tabela=leis.
Hipóteses de falta de realização do capital social e regime aplicável:
3) Diferimento das entradas em dinheiro propriamente dito:
Em geral:
A Lei permite, em certos termos, nas sociedades por quotas, nas sociedades unipessoais por quotas e nas sociedades anónimas o diferimento total, quase total ou parcial das entradas em dinheiro (apenas na parte em que forem computadas no capital social) a que os sócios ou acionistas se vincularam:
– no momento da constituição da sociedade; ou,
– no momento do aumento de capital social por novas entradas em dinheiro (neste caso, a obrigação de entrada tanto pode reportar-se a sócios antigos como a novos sócios).
Remissão para outros artigos:
Sobre esta matéria ver, em geral, o nosso artigo: diferimento das entradas em dinheiro.
Ver, em especial:
– diferimento das entradas em dinheiro na constituição de sociedades por quotas e de sociedades unipessoais por quotas;
– diferimento das entradas em dinheiro em aumento de capital social nas sociedades por quotas;
– diferimento das entradas em dinheiro nas sociedades anónimas.
Falta de realização do capital social – incumprimento ou não:
Neste caso, há falta de realização do capital social:
a) tanto no caso de a dívida relativa à entrada já estar em incumprimento (mora ou incumprimento definitivo);
b) como no caso contrário, ou seja, no caso de a dívida relativa à entrada ainda não se ter vencido:
– quer porque ainda não decorreu o prazo de diferimento estipulado;
– quer porque, apesar de já ter decorrido o prazo de diferimento estipulado, a sociedade ainda não interpelou o sócio ou acionista para proceder ao respetivo pagamento.
4) Diferimento das entradas a) após 5 dias úteis ou b) até ao final do primeiro exercício económico:
Em determinados casos e, em certos termos, a Lei admite a possibilidade de os sócios ou acionistas realizarem total ou parcialmente as suas entradas até:
a) 5 dias úteis; ou até,
b) ao final do primeiro exercício económico, em ambos os casos, a contar do registo da constituição das sociedades.
Do ponto de vista material ou substancial, tanto num caso como no outro, estamos perante um verdadeiro “diferimento” ou adiamento da realização das entradas em dinheiro, ainda que, pelo menos, no primeiro caso seja muito reduzido. Em ambos os casos, a Lei equipara a realização de entradas nestes termos à realização imediata de entradas.
5) Diferimento das entradas em dinheiro em sentido amplo vs diferimento das entradas em dinheiro propriamente dito:
Assim, importa distinguir entre:
– o diferimento das entradas em dinheiro propriamente dito ou em sentido restrito (rigoroso); e,
– o diferimento das entradas em dinheiro em sentido amplo, que abrange não só aquele como também outras possibilidades de “diferimento” ou adiamento do pagamento das entradas em dinheiro.
6) Incumprimento da obrigação de entrada – sócios remissos ou acionistas remissos:
Sócio remisso ou acionista remisso – é aquele que entra em incumprimento definito em relação à obrigação de entrada a que se vinculou.
Ver: entradas em dinheiro.
7) Os sócios ou acionistas ainda não se vincularam às respetivas obrigações de entrada, ou seja, ainda não subscreveram o capital:
A última hipótese de falta de realização do capital social é a de os sócios ou acionistas não se terem ainda/sequer vinculado às respetivas obrigações de entrada – isto é, ainda não subscreveram o capital:
– no processo de constituição da sociedade; ou
– no processo de aumento de capital social por novas entradas em dinheiro e/ou em espécie. Ver: capital subscrito.
7.1) Constituição da sociedade:
7.1.1) Processo complexo:
Em qualquer forma de processo de constituição de sociedades comerciais, especialmente na forma de processo tradicional de constituição de sociedades, a constituição de sociedades é um procedimento complexo, composto por várias fases, atos e formalidades.
7.1.2) Forma escrita e formalidades:
Salvo os casos em cima indicados de diferimento das entradas em dinheiro propriamente dito e de realização das entradas até 5 dias úteis ou até ao final do primeiro exercício económico, a Lei determina que as entradas devem ser realizadas até ao momento da celebração (ou melhor, formalização) do contrato de sociedade (art. 26.º, n.º 1).
Com efeito, o ato constitutivo de uma sociedade comercial (via de regra, contrato de sociedade, salvo nas sociedades unipessoais por quotas e nas sociedades anónimas unipessoais, caso em que há não um contrato, mas sim um negócio jurídico unilateral) está sujeito:
– a forma escrita; e,
– a formalidades, concretamente reconhecimento presencial de assinaturas ou, se os sócios realizarem entradas em espécie com a transmissão da propriedade de imóveis com, pelo menos, termo de autenticação (art. 7.º, n.º 1).
Entradas em espécie no regime da empresa na hora:
Contudo, caso os sócios realizem entradas em espécie aquando da constituição da sociedade, ao abrigo do regime especial de constituição imediata de sociedades (“empresa na hora”; ver: constituir empresa na hora) não é necessário termo de autenticação nem escritura pública se os bens imóveis com que o sócio realizar a entrada estiverem registados definitivamente em seu nome.
Nesse caso, basta o reconhecimento presencial de assinaturas efetuada pelos serviços da Conservatória de Registo Comercial ou de qualquer outro serviço (art. 3.º, n.º 1 al. b) e n.º 2 do Dec-Lei n.º 111/2005, de 8 de julho, que estabelece o regime especial de constituição imediata de sociedades [2]Consular a versão atualizada do Decreto-Lei n.º 111/2005, de 8 de julho no link: https://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?nid=548&tabela=leis&so_miolo=).
Necessidade de realização das entradas no momento da formalização do ato constitutivo:
Assim, por exemplo, é possível que, sem violar a Lei, no momento em que o ato constitutivo da sociedade é reduzido a escrito, os sócios ou acionistas ainda não tenham realizado as entradas. Nesse caso, o contrato de sociedade ou ato constitutivo da sociedade ainda não está perfeito. Haverá “falta de realização do capital social” porquanto o capital social ainda não foi realizado.
Na verdade, a Lei apenas exige que os sócios ou acionistas subscrevam o capital, isto é, que realizem as entradas ou se vinculem a realizar as entradas no momento da formalização do contrato, ou seja, no momento do reconhecimento presencial de assinaturas ou do termo de autenticação (art. 26.º, n.º 1).
7.2) Aumento do capital social:
Em caso de aumento de capital social por novas entradas em dinheiro e/ou em espécie que devam ser imediatamente realizadas, os sócios ou não-sócios que sejam destinatários do aumento do capital social (que pretendam participar no aumento do capital social) podem realizar as entradas:
7.2.1) antes da deliberação de aprovação de aumento de capital social,
devendo, depois, constar da respetiva ata quais é que são as entradas já realizadas e a indicação de que, naquele momento, não se encontram vencidas e em falta quaisquer outras entradas (art. 88.º, n.º 1) [3]Neste sentido, P. Tarso Domingues, O Financiamento Societário pelos Sócios (e o seu reverso), 2ª edição, Almedina, Coimbra, 2022, págs. 311 e 312 e Filipe Cassiano Dos Santos, O aumento de … Continuar a ler; ou,
7.2.2) depois da deliberação de aprovação de aumento de capital social, se prazo mais curto não for aí estipulado,
a) no prazo máximo de um ano (12 meses) a contar da data da deliberação.
Com efeito, se o montante não diferido, ou seja, que deva ser imediatamente realizado não for pago no prazo máximo de um ano, não poderá ser emitida a declaração a que se refere o art. 88.º, n.º 2 – a declaração emitida por qualquer gerente ou administrador por escrito e sob sua responsabilidade, de quais as entradas que já foram realizadas e que, à data em que é feita a declaração, não se encontram vencidas e em falta quaisquer outras entradas.
Ora, a deliberação de aumento de capital caduca no prazo de um ano, caso essa declaração não possa ser emitida nesse prazo por falta de realização das entradas (art. 89.º, n.º 3) [4]P. Tarso Domingues, Código das Sociedades Comerciais em Comentário, Volume II, Coord. J. M. Coutinho de Abreu, 3ª edição, Almedina, Coimbra, 2021, págs. 108 e 109 e em O Financiamento… … Continuar a ler.
b) SQ e SUQ – num prazo inferior a um ano – art. 268.º, n.ºs 4 e 5:
O regime do art. 268. nºs 4 e 5 determina que um terceiro não-sócio que participa num aumento de capital social por novas entradas numa sociedade por quotas ou numa sociedade unipessoal por quotas, que já tenha procedido ao pagamento da sua entrada, possa notificar a sociedade para que esta emita a declaração prevista no art. 88.º, n.º 2 – a declaração emitida por qualquer gerente ou administrador por escrito e sob sua responsabilidade, de quais são as entradas que já foram realizadas e de que, à data em que é feita a declaração, não se encontram vencidas e em falta quaisquer outras entradas.
Ora, neste caso, se a sociedade não emitir a declaração prevista no art. 88.º, n.º 2:
– a deliberação de aumento de capital social caduca, e
– o sócio pode exigir a restituição da entrada efetuada e a indemnização pelos danos causados que no caso couber (art. 268, n.ºs 4 e 5).
Logo, a aplicação deste regime pode fazer reduzir o prazo máximo de um ano para o pagamento das entradas que devam ser imediatamente realizadas [5]P. Tarso Domingues, O Financiamento… op. cit, págs. 314 e 315 e em Código… op. cit, Volume IV, 2ª edição, 2017, págs. 277 a 279..
7.2.3) Conclusão:
Assim, apesar de a deliberação de aprovação de aumento de capital social determinar a realização imediata das entradas em dinheiro e/ou em espécie, o capital pode ficar por realizar (e por subscrever – nesse caso, a subscrição do capital resulta tacitamente da própria realização da entrada) durante, pelo menos, um ano a contar da data da deliberação.