1) Noção – várias aceções:
1.1) Estabelecimento = empresa em sentido objetivo:
Definição:
O estabelecimento – comercial ou não comercial – (empresa em sentido objetivo) é uma estrutura, instrumento, sistema ou organização económico-produtiva, complexa e unitária, composta por um conjunto de bens e elementos corpóreos e incorpóreos devidamente organizada para o exercício de uma atividade económica (agrícola, industrial, comercial ou de prestação de serviços).
Por outras palavras, o estabelecimento é a unidade jurídica fundada numa organização de meios que constitui um instrumento de exercício relativamente estável e autónomo de uma atividade económica [1]J. M. Coutinho de Abreu, Curso de Direito Comercial, Volume I, 13ª edição, Almedina, Coimbra, 2022, págs. págs. 246, 247 e 288 e, em geral, 207 a 289. Sobre esta matéria vide também A. Menezes … Continuar a ler.
Atividade económica:
Atividade económica é toda a atividade na qual fatores de produção são combinados para produzir bens ou serviços específicos (ou seja, uma atividade na qual:
i) são empregues fatores de produção [inputs: terra ou natureza, capital, trabalho, técnicas de produção ou outros bens ou serviços intermediários],
ii) aplicam-se processos produtivos,
iii) para obter bens e/ou serviços específicos [outputs]) [2]Glossário do Eurostat, suscetível de consulta no link: https://ec.europa.eu/eurostat/statistics-explained/index.php?title=Glossary:Economic_activity.
Estabelecimento (global) = empresa-organização de fatores de produção:
Nesta aceção, o conceito de estabelecimento (global) (comercial e não comercial) corresponde ao conceito de empresa em sentido objetivo, podendo ser igualmente definido (para além das definições que apresentámos em cima) como uma organização de fatores de produção (terra ou natureza, capital e trabalho) destinada ao exercício de uma atividade económica.
Enquanto estabelecimento, o conceito de empresa prescinde do elemento humano e de direção [3]A. Menezes Cordeiro, colab. A. Barreto Menezes Cordeiro, op. cit., pág. 332..
Ver também o nosso artigo: empresa: definição e vários sentidos.
1.2) Estabelecimento – parte ou secção da empresa (unidade económica):
Num outro sentido, a palavra “estabelecimento” designa uma parte ou secção da empresa (estabelecimento global); ou seja, neste sentido, estabelecimento é um determinado departamento, ramo, setor de atividade, unidade ou segmento de negócio desta (por exemplo: uma fábrica, uma loja física, um armazém, etc).
Assinale-se que o art. 285.º, n.º 5 do Código do Trabalho define unidade económica como “o conjunto de meios organizados que constitua uma unidade produtiva dotada de autonomia técnico-organizativa e que mantenha identidade própria, com o objetivo de exercer uma atividade económica, principal ou acessória”.
Por exemplo, o hipermercado “Continente” do Centro Comercial Colombo, em Lisboa, é uma unidade económica do estabelecimento global (empresa-organização de fatores de produção) correspondente, pelo menos, ao conjunto dos hipermercados Continente situados em Portugal – os quais são explorados pela sociedade “Modelo Continente Hipermercados, S.A.” e por outras sociedades do grupo SONAE.
2) Exemplos de estabelecimentos:
São exemplos de estabelecimentos comerciais: lojas, armazéns, fábricas, snack-bars (cafés), bares, restaurantes, pastelarias, padarias, mercearias, talhos, supermercados, minimercados, hipermercados, ginásios, hotéis, farmácias, clínicas, agências ou balcões bancárias, livrarias, papelarias, oficinas, stands de automóveis, escritórios, salões de cabeleireiro, barbearias, lavandarias e/ou engomadorias, relojoarias, agências funerárias, estúdios de massagens e spa, centros de bronzeamento artificial (solários), estúdios de tatuagens e/ou de colocação de piercings, salas de cinema, parques de diversões, parques ou pavilhões desportivos, piscinas, parques aquáticos, postos de abastecimento de combustíveis, parques eólicos (compostos por aerogeradores ou turbinas eólicas), parques de estacionamento pagos, kartódromos (pista de karts), campos de paintball, um website que integre uma loja online [4]Com este último exemplo, P. Olavo Cunha, Direito Comercial e do Mercado, 3ª edição, Almedina, Coimbra, 2021, pág. 122..
Índice
3) O estabelecimento é um bem que integra o património de um ou mais sujeitos de Direito; é objeto de direito e deveres:
3.1) É um ativo:
Em qualquer dos sentidos ou aceções indicados em cima (estabelecimento global [1.1] ou estabelecimento-parte ou secção de uma empresa [1.2]), o estabelecimento é:
– um bem que integra o património de um ou mais sujeitos de Direito (neste último caso, em compropriedade ou em comunhão de mão comum, nomeadamente, comunhão hereditária ou comunhão conjugal), especialmente sociedade comercial, que a explora: esta é titular ou dono daquele;
– sendo, por isso, objeto de relações jurídicas (direitos, deveres e outras situações jurídicas ativas e passivas).
3.2) É explorado tipicamente por uma sociedade comercial:
O estabelecimento é explorado tipicamente por uma sociedade comercial (ou sociedade civil sob forma comercial) que adote nomeadamente o tipo de sociedade por quotas, de sociedade unipessoal por quotas ou de sociedade anónima (S.A.); esta, por sua vez, é a forma ou estrutura jurídica mais usada para explorar um estabelecimento.
3.3) Cindibilidade:
Sendo um bem negociável, o estabelecimento (comercial e não comercial) é um bem económico ou patrimonial, suscetível de ser cindido ou isolado da pessoa (singular ou coletiva) que o criou ou da pessoa a quem pertença num determinado momento [5]J. M. Coutinho de Abreu, op. cit., pág. 222..
4) Trespasse e cessão de exploração (locação) do estabelecimento:
O estabelecimento comercial e não comercial pode ser objeto:
– de trespasse (transmissão definitiva – alienação / aquisição), que pode operar através de:
a) contratos onerosos, como o contrato de compra e venda (é o caso mais frequente) ou o contrato de troca ou permuta;
b) venda/compra judicial (quer em sede de processo executivo, quer em sede de processo de insolvência);
c) contratos gratuitos, como o contrato de doação ou o contrato de comodato;
d) dação em cumprimento, também designada dação em pagamento, que é uma causa de extinção das obrigações (dívidas ou débitos) para além do cumprimento (cfr. arts. 837.º a 840.º do Código Civil);
e) entrada em sociedade – será uma entrada em espécie (cfr. arts. 20.º al. a), 25.º e 28.º do Código das Sociedades Comerciais); etc. (ver o nosso artigo: trespasse de estabelecimento comercial); e, pode ser objeto
– de cessão de exploração (transmissão temporária), que opera, na maioria das vezes, através de contrato de locação (ver: locação de estabelecimento comercial).
5) O estabelecimento pode ser onerado – usufruto e penhor:
O estabelecimento também pode ser onerado, concretamente:
– dado em usufruto a favor de outrem (constitui-se um usufruto sobre o estabelecimento em benefício de outro sujeito);
– empenhado para garantia de dívidas, através de penhor.
Neste último caso, o estabelecimento pode, inclusive, ser objeto de penhor mercantil com pacto marciano nos termos do regime da apropriação do bem empenhado no penhor mercantil, constante do Decreto-Lei n.º 75/2017, de 26 de junho [6]Consultar o Decreto-Lei n.º 75/2017, de 26 de junho no link: https://dre.pt/home/-/dre/107567060/details/maximized.
6) Penhora e apreensão:
O estabelecimento também pode ser:
– penhorado, isto é, apreendido por ordem judicial para o pagamento ao(s) credor(es) do sujeito de Direito respetivo dono ou titular, no âmbito de processos executivos ou de processos de execução fiscal instaurados contra ele; e/ou
– apreendido por força de declaração de insolvência do sujeito de Direito respetivo dono ou titular, na sequência de processo de insolvência de que for sujeito passivo (insolvente).
7) Estabelecimentos que são comerciais:
Os estabelecimentos são comerciais quando são destinados à prática de atos de comércio. Ora, os atos de comércio (objetivos) mais importantes são os atos de comércio em sentido jurídico que são praticados em série, em repetição orgânica, no quadro de organizações de meios pessoais ou reais, isto é, no quadro de empresas (cfr. art. 230.º do Código Comercial) [7]J. M. Coutinho de Abreu, op. cit., págs. 65 a 93, especialmente 77 e 79, 221 e 249 a 257..
Ora, o comércio em sentido jurídico abrange:
– o comércio em sentido económico, que é a atividade de interposição nas trocas, que corresponde essencialmente à compra de coisas para revenda e venda de coisas adquiridas para revender;
– a indústria ou atividade industrial-transformadora;
– a prestação de serviços, desde que não sejam prestados por profissionais liberais (advogados, economistas, engenheiros, arquitetos, médicos, revisores oficiais de contas, etc…); e
– em geral, todas as atividades económicas que não sejam agrícolas, de artesanato, de artes, de cultura ou prestadas por profissionais liberais [8]J. M. Coutinho de Abreu, op. cit., págs. 32 e 33..
8) Estabelecimentos não comerciais (civis):
Os estabelecimentos civis ou não comerciais são aqueles que são destinados à prática de atos civis, isto é, não comerciais. Ora, excluem-se do comércio em sentido jurídico:
– as empresas agrícolas, pecuárias, silvícolas (caça e pesca) e florestais;
– as empresas artesanais, artísticas ou culturais, e
– as empresas destinadas ao exercício de profissionais liberais (advogados, economistas, engenheiros, arquitetos, médicos, revisores oficiais de contas, etc…).
Pelo que os estabelecimentos que exerçam qualquer destas atividades são estabelecimentos civis (ou não comerciais).
9) O estabelecimento comercial é um bem jurídico complexo e unitário:
O estabelecimento comercial é um bem jurídico:
– complexo, porque é composto por vários bens e elementos, corpóreos e incorpóreos; e,
– unitário, porque constitui uma unidade funcional e jurídica, suscetível de ser globalmente transacionado, transmitindo-se, portanto, todos os bens (corpóreos e incorpóreos) e elementos que o integram, sem que seja necessário que as partes os inventariem, separem e os transmitam isoladamente, (evitando-se a fragmentação do estabelecimento e a consequente perda do goodwill que eventualmente lhe estiver associado).
10) Bens e elementos do estabelecimento comercial – coisas corpóreas, incorpóreas, goodwill e clientela:
10.1) Coisas corpóreas:
10.1.1) Bens imóveis e/ou bens móveis:
Integram os estabelecimentos comerciais, nomeadamente, os seguintes bens corpóreos:
a) bens imóveis, incluindo os prédios ou terrenos onde funcionam os estabelecimentos,
b) bens móveis, como:
– inventários (mercadorias, produtos acabados (stocks), matérias-primas, consumíveis de produção, materiais [ver o artigo: ativo corrente ou circulante]);
– máquinas, ferramentas, equipamentos, mobiliário, computadores, livros, documentos, ficheiros,
– elementos de escrituração (livros de atas, documentos de prestação de contas),
– títulos de crédito (letras de câmbio, livranças e cheques),
– dinheiro, especialmente dinheiro de caixa gerado pelo próprio estabelecimento, etc.
10.1.2) Propriedade; usufruto; gozo (ou uso) e eventual fruição; posse:
Os bens corpóreos, imóveis ou móveis, integram o estabelecimento comercial, quer no caso de os sujeitos de Direito respetivos titulares, pessoas singulares ou pessoas coletivas, exercerem a detenção, controlo ou domínio físico e/ou material sobre esses bens:
a) Direito de propriedade – por serem titulares do correspondente direito de propriedade;
b) Outros direitos ou situações jurídicas – quer por serem titulares de outros direitos ou situações jurídicas, nomeadamente:
b-a) um direito real de gozo menor, como o usufruto; etc…
b-b) o direito ao uso (gozo) e eventual fruição do bem locado, emergente de:
– um contrato de arrendamento (bens imóveis) (“direito ao arrendamento”),
– contrato de aluguer (bens móveis) incluindo aluguer de longa duração (ALD),
– contrato de leasing (locação financeira),
– contrato de renting (locação operacional); ora, esse direito ao gozo e fruição do bem locado é um direito pessoal de gozo que a Doutrina qualifica predominantemente como um direito de crédito (e não como um direito real).
Assinale-se que o trespasse de estabelecimento importa naturalmente a transmissão da posição contratual de arrendatário do imóvel onde funciona o estabelecimento [9]Neste sentido, J. M. Coutinho de Abreu, op. cit., págs. 299 e 300., sendo este, muitas vezes, o seu ativo mais valioso e a principal razão que leva à realização do trespasse.
b-c) posse (exercício dos poderes de facto correspondentes ao exercício do direito de propriedade ou de outro direito real cfr. art 1251.º do Código Civil [CC] [10]Consultar o Código Civil no link: https://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?nid=775&tabela=leis) emergente de um contrato de compra e venda a prestações de um bem com cláusula de reserva de propriedade (art. 409.º CC); etc… Com mais desenvolvimento ver o nosso artigo: ativo para o Direito vs ativo para a Contabilidade.
10.2) Coisas incorpóreas:
Integram os estabelecimentos comerciais, nomeadamente, as seguintes coisas incorpóreas:
– direitos sobre o domínio e alojamento de websites,
– patentes ou invenções patenteadas (que são direitos de propriedade industrial que conferem ao respetivo titular o direito exclusivo de explorar uma determinada invenção durante 20 anos cfr. arts. 50.º e 100.º do Código da Propriedade Industrial [CPI]),
– marcas (sinal distintivo de um produto ou serviço cfr. arts. 208.º a 269.º do CPI));
– logótipos (cfr. arts. 281.º e 295.º do CPI),
– modelos de utilidade (arts. 119.º a 152.º do CPI), desenhos ou modelos (arts. 173.º a 207.º do CPI) e recompensas (arts. 270.º a 280.º do CPI),
– obras literárias ou artísticas (protegidas e reguladas no Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos),
– direito à firma,
– licenças, autorizações, alvarás.
10.2.1) Direitos à realização de prestações emergentes de posições contratuais ligadas ao estabelecimento:
Integram igualmente a categoria de coisas incorpóreas os direitos à realização de prestações emergentes de posições contratuais ligadas ao estabelecimento, nomeadamente as que sejam relativas a:
– contratos de trabalho (direito do empregador de exigir do trabalhador a realização da atividade para que foi contratado);
– contratos de prestação de serviços,
– contratos de fornecimento,
– contratos de distribuição, de publicidade, de agência, de concessão comercial, de franquia, contratos de prestação de bens públicos essenciais como água, eletricidade, gás, telefone, televisão e internet [11]A. Menezes Cordeiro, colab. A. Barreto Menezes Cordeiro, op. cit., pág. 334..
10.2.2) Créditos sobre clientes:
Os créditos ou direitos de crédito do titular do estabelecimento sobre os clientes deste integram o âmbito do estabelecimento. Os créditos ou direitos de crédito são direitos de exigir de outrem a realização de uma prestação:
a) em dinheiro,
b) que não seja em dinheiro, mas que seja suscetível de avaliação em dinheiro, ou
c) que não seja em dinheiro, nem suscetível de avaliação em dinheiro, mas que corresponda a um interesse do credor digno de tutela jurídica (cfr. arts. 397.º e 398.º do Código Civil).
10.2.3) Passivo – obrigações (dívidas ou débitos):
O estabelecimento (comercial e não comercial) também integra o passivo, concretamente, as obrigações (dívidas ou débitos) contraídas no âmbito da respetiva exploração, pelo sujeito de Direito respetivo titular [12]A. Menezes Cordeiro, colab. A. Barreto Menezes Cordeiro, op. cit., pág. 338 e 341..
Obrigação, dívida ou débito, neste sentido – é o vínculo jurídico por virtude do qual uma pessoa, singular ou coletiva, fica adstrita para com outra à realização de uma prestação:
– em dinheiro,
– que não seja em dinheiro, mas que seja suscetível de avaliação em dinheiro, ou
– que não seja em dinheiro, nem suscetível de avaliação em dinheiro, mas que corresponda a um interesse do credor digno de tutela jurídica (cfr. arts. 397.º e 398.º do Código Civil).
10.2.4) Posições contratuais:
O estabelecimento comercial integra ainda as posições contratuais relativas a contratos que impliquem uma ou várias prestações por parte do titular do estabelecimento comercial (contratos bilaterais ou contratos de prestações recíprocas) [13]A. Menezes Cordeiro, colab. A. Barreto Menezes Cordeiro, op. cit., pág. 338..
Ora, a transmissão das obrigações (dívidas) e das posições contratuais exige o consentimento, respetivamente, do credor e da contraparte no contrato (cfr. arts. 424.º, n.º 1 e 595.º do Código Civil); contudo, não deixa de haver transmissão unitária e definitiva do estabelecimento (trespasse) pelo facto de, nesses casos, se exigir o consentimento de terceiros [14]A. Menezes Cordeiro, colab. A. Barreto Menezes Cordeiro, op. cit., pág. 338..
10.2.4.1) A posição contratual de arrendatário do imóvel onde funciona o estabelecimento integra o âmbito do estabelecimento:
Tendo em conta o disposto no art. 1112.º, n.º 1 al. a) do Código Civil, e como já foi referido em cima, o trespasse de estabelecimento importa naturalmente, em qualquer caso, a transmissão da posição contratual de arrendatário do imóvel onde funciona o estabelecimento [15]Neste sentido, J. M. Coutinho de Abreu, op. cit., págs. 299 e 300..
Pelo que a posição contratual de arrendatário do imóvel onde funciona o estabelecimento integra o âmbito do estabelecimento. Assinale-se que esta posição contratual é muitas vezes o ativo mais valioso do estabelecimento e a principal razão que leva à realização do respetivo trespasse.
10.3) Goodwill (aviamento) e clientela:
10.3.1) Goodwill (ou aviamento) – definição e composição:
O goodwill ou aviamento corresponde grosso modo à mais-valia que o estabelecimento como um todo representa face à soma de todos os elementos que o compõem individualmente considerados. O aviamento traduz a aptidão funcional e produtiva do estabelecimento [16]A. Menezes Cordeiro, colab. A. Barreto Menezes Cordeiro, op. cit., pág. 334..
O aviamento ou goodwill é, no fundo, composto por todas as situações ou relações de facto de valor patrimonial ou económico, que podem ser provenientes, nomeadamente, do:
– saber-fazer (know-how, savoir-faire), entendendo-se como tal os conhecimentos não patenteados (pode ter-se optado conscientemente por não patentear uma certa invenção, fórmula ou tecnologia) e/ou não patenteáveis de caráter científico, técnico ou empírico relativos a atividades económicas que permitam obter uma melhoria nos processos de produção ou distribuição, incluindo os segredos comerciais [17]J. M. Coutinho de Abreu, op. cit., pág. 222 e 223 e P. Tarso Domingues, O Financiamento Societário dos Sócios (e o seu reverso), 2ª edição, Almedina, Coimbra, 2022, págs. 144 a 146.;
– organização interna da empresa;
– experiências negociais acumuladas;
– relações de facto com fornecedores, financiadores e clientes.
10.3.2) Clientela:
A clientela é o conjunto, real ou potencial, de pessoas dispostas a contratar com o estabelecimento, nele adquirindo bens ou serviços [18]A. Menezes Cordeiro, colab. A. Barreto Menezes Cordeiro, op. cit., pág. 334..
10.3.3) Goodwill (aviamento) e clientela – nota final:
Tanto o aviamento ou goodwill como a clientela não constituem, como tais, objeto de direitos subjetivos: não existe o direito à clientela nem o direito ao goodwill.
Contudo, eles são ativos do estabelecimento ou do sujeito que detém o estabelecimento. Por exemplo, o goodwill integra o ativo não corrente do sujeito de Direito, nomeadamente sociedade comercial que explorar o estabelecimento, devendo ser inscrito como tal no respetivo balanço contabilístico, concretamente numa sub-rubrica própria, designada precisamente “goodwill” (cfr. modelo oficial de balanço constante do Anexo I da Portaria n.º 220/2015, de 24 de julho, retificada pela declaração de retificação n.º 41-B/2015, de 2015-09-21, relativa aos modelos de demonstrações financeiras para as diferentes entidades que aplicam o Sistema de Normalização Contabilística [SNC] [19]Consultar a Portaria n.º 220/2015, de 24 de julho no link: https://files.dre.pt/1s/2015/07/14300/0498405018.pdf).
Por outro lado, o aviamento ou goodwill como a clientela são objeto de regras de tutela (por exemplo, a indemnização de clientela no contrato de agência e nos contratos de concessão comercial e de franchising, por analogia [20]A. Menezes Cordeiro, colab. A. Barreto Menezes Cordeiro, op. cit., págs. 334, 800, 801 e 815.).
O aviamento ou goodwill e a clientela podem influenciar decisivamente o valor do estabelecimento; com efeito, se o estabelecimento for transmitido uma parte significativa de ambos, se não mesmo a totalidade, podem ir com ele [21]A. Menezes Cordeiro, colab. A. Barreto Menezes Cordeiro, op. cit., pág. 334..