1) Definições:
Direito de preferência: direito de um sujeito de Direito (preferente ou beneficiário da preferência) de, no caso de outro (obrigado à preferência) pretender celebrar um contrato com um terceiro, se substituir a esse terceiro e celebrar o contrato com aquele nos exatos termos acordados com o terceiro.
Preferente ou beneficiário da preferência: sujeito de Direito titular do direito de preferência.
Obrigado à preferência: sujeito de Direito vinculado ao dever de dar preferência ao preferente ou beneficiário da preferência, caso este pretenda efetivamente exercer esse direito.
Terceiro: qualquer sujeito de Direito que não for o obrigado à preferência nem o beneficiário da preferência.
Contrato preferível: contrato projetado que se insere no objeto da preferência.
Direito de preferência da sociedade e/ou dos sócios na cessão de quotas: direito atribuído a uma sociedade por quotas e/ou aos respetivos sócios, resultante do pacto social, contrato de sociedade ou estatutos da sociedade ou de acordo parassocial celebrado entre todos ou alguns (pelo menos dois) sócios, de, no caso de outro sócio pretender ceder a sua quota a um terceiro, se substituir a esse terceiro e celebrar o contrato com o sócio alienante nos exatos termos em que este acordou com o terceiro [1]Cfr., no essencial, Ana Perestrelo de Oliveira e Madalena Perestrelo de Oliveira, “Direito de preferência na compra e venda de participações sociais e fraude ao contrato”, in Revista … Continuar a ler.
Notas:
i) especificamente sobre o direito de preferência na cessão de quotas, vide, designadamente, as obras e os estudos indicados na presente nota de rodapé [2]J. M. Coutinho de Abreu, Curso de Direito Comercial – Das Sociedades, Volume II, 8ª edição, Almedina, Coimbra, 2024, págs. 368 a 376 e em “Direito de preferência em cessão de … Continuar a ler; sobre o direito de preferência em geral, vide, por todos, A. Menezes Cordeiro [3]A. Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil VII, Almedina, Coimbra, 2009, págs. 461 a 536.;
ii) sobre este assunto, ver também os nossos artigos: cessão de quotas e cessão de quotas entre cônjuges.
2) Inexistência de direito legal de preferência na cessão de quotas; direitos legais de preferência na venda judicial e em aumentos de capital social:
O regime legal supletivo, isto é, aquele que se aplica no caso de o pacto social, estatutos ou contrato de sociedade não estipular em sentido diverso, incluindo no caso de nada estipular (default rules), é o de que nem os consócios do sócio que pretende ceder a quota de que é titular nem a sociedade por quotas têm um direito de preferência na cessão de quotas.
Na verdade, o Código das Sociedades Comerciais (CSC), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 262/86, de 2 de setembro, com as alterações subsequentes [4]Consultar o Código das Sociedades Comerciais (CSC) no link: https://diariodarepublica.pt/dr/legislacao-consolidada/decreto-lei/1986-34443975), estabelece apenas dois direitos de preferência para os sócios das sociedades por quotas:
- o direito (legal) de preferência dos sócios, em primeiro lugar, e da sociedade ou de uma pessoa por esta designada, em segundo lugar, na venda ou adjudicação judicial, na sequência de execução, concretamente penhora ou apreensão judicial, da quota de um dos sócios no âmbito de processo executivo, processo de execução fiscal (execuções singulares) ou processo de insolvência (execução universal) contra este intentados. Trata-se de um direito de preferência na transmissão das quotas; no entanto, reporta-se apenas à transmissão de quotas entre vivos operada por ato jurídico forçado (cfr. art. 239.º, n.º 5 do CSC) Sobre as várias modalidades de transmissão de quotas, ver: cessão de quotas e quotas; e
- o direito (legal) de preferência ou direito de subscrição (em sentido amplo) do sócio em aumentos de capital social por novas entradas em dinheiro, que lhe confere a faculdade de participar no aumento de capital social com preferência face a não sócios e na proporção do seu peso relativo no capital social (posição relativa do sócio na sociedade), atribuindo-se, portanto, «a cada sócio a importância proporcional à quota de que for titular» (art. 266.º, n.ºs 1 e 2 als. a) e b) do CSC. Este direito também existe nas sociedades anónimas (SA) para os respetivos acionistas (cfr. art. 458.º do CSC) [5]Sobre a designação e o conteúdo deste direito, F. Cassiano dos Santos, O aumento de capital nas sociedades por quotas e anónimas, Petrony Editora, Vila Franca de Xira, 2020, págs. 23, 24 e 75 a … Continuar a ler.
3) Possibilidade de estipulação no pacto social e/ou em acordos parassociais; os beneficiários podem ser a sociedade e/ou os sócios:
No entanto, podem ser inseridas cláusulas que estabeleçam direitos de preferência tanto da sociedade como dos outros sócios:
a) quer, em certos termos, no pacto social, estatutos ou contrato de sociedade (direito de preferência estatutário; cfr. art. 229.º, n.º 5 do CSC [6]Consultar o Código das Sociedades Comerciais (CSC) no link: https://diariodarepublica.pt/dr/legislacao-consolidada/decreto-lei/1986-34443975; ver também, em especial: pacto social de uma sociedade por quotas);
b) quer num eventual acordo parassocial celebrado entre todos ou alguns sócios de uma sociedade por quotas (cfr. art. 17.º, n.º 1 do CSC).
Na verdade, um dos modelos de pacto social disponíveis para as sociedades por quotas [7]Consulta no link: https://justica.gov.pt/Servicos/Empresa-na-Hora/Pactos prevê precisamente uma cláusula que determina que «na cessão onerosa de quotas a estranhos terão direito de preferência a sociedade e os sócios, sucessivamente.»
Sobre a ordem de exercício deste direito, A. Soveral Martins assinala que: «pode ser conferido primeiro o direito de preferência à sociedade e, se esta não o exercer, aos sócios, tal como se pode estabelecer a ordem inversa» [8]A. Soveral Martins, Cessão de Quotas, 2ª edição, Almedina, Coimbra, 2016, pág. 108. (bold nosso).
4) Ratio ou finalidade:
Os sócios são membros da sociedade comercial ou civil (sob forma comercial ou sob forma civil), compondo o substrato pessoal desta. Por serem titulares de uma participação social, concretamente, neste caso, uma ou mais quotas, têm uma posição associativa e/ou corporativa que integra poderes e faculdades relativos à sua participação na sociedade.
Ora, com a estipulação destes direitos de preferência, pretende-se impedir ou, pelo menos, restringir e controlar a entrada de estranhos e/ou indesejados na sociedade [9]J. M. Coutinho de Abreu, “Direito de preferência em cessão de quotas”, in AAVV, II Congresso Direito das Sociedades em Revista, Almedina, Coimbra, 2012, págs. 149 e 150 e Ana … Continuar a ler.
5) Como funciona o direito de preferência; essencialidade de uma proposta de um terceiro:
Direito de preferência em geral:
Sobre o modus operandi do direito de preferência, versa o art. 416.º do Código Civil (CC), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 47344/66, de 25 de novembro, com as alterações subsequentes [10]Consultar o Código Civil no link: https://diariodarepublica.pt/dr/legislacao-consolidada/decreto-lei/1966-34509075):
«1. Querendo vender a coisa que é objeto do pacto, o obrigado deve comunicar ao titular do direito o projeto de venda e as cláusulas do respectivo contrato.
2. Recebida a comunicação, deve o titular exercer o seu direito dentro do prazo de oito dias, sob pena de caducidade, salvo se estiver vinculado a prazo mais curto ou o obrigado lhe assinar prazo mais longo.»
Direito de preferência dos sócios na cessão de quotas em particular; essencialidade de uma proposta contratual «firme e completa» por parte de um terceiro:
Assim, aplicando esta norma geral para a situação concreta de uma cessão de quotas, primeiro, o sócio que pretende transmitir a quota (sujeito obrigado à preferência) deve encontrar um sujeito de Direito terceiro interessado em adquirir a sua quota. Depois, esse terceiro deve apresentar àquele uma «proposta firme e completa» [11]A. Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil VII, Almedina, Coimbra, 2009, pág. 495. que, portanto, contenha «o projeto de venda e as cláusulas do respectivo contrato» (art. 416.º do CC), que deve incluir, nomeadamente, o objeto, o preço pretendido, a identidade do terceiro e o eventual prazo para a celebração do contrato que se insira no objeto da preferência (sobre estes dois últimos requisitos, ver subponto seguinte).
De seguida, o obrigado à preferência deve comunicar esse projeto de venda com o respetivo clausulado in totum, com todos os elementos referidos anteriormente, aos outros sócios beneficiários da preferência:
i) forma: preferencialmente, por escrito, através de carta registada com aviso de receção (o aviso de receção permite provar que o destinatário recebeu efetivamente a carta e a data em que a recebeu),
ii) prazo: no prazo estabelecido no pacto social ou no acordo parassocial para o efeito. Na verdade, a Lei não estabelece nenhum prazo perentório para a efetivação desta comunicação do obrigado à preferência ao titular do direito de preferência. No entanto, considerando que esta comunicação deve ser feita antes da data da conclusão do contrato com o terceiro e que o titular do direito de preferência tem oito dias para exercer o seu direito de preferência, sob pena de caducidade, salvo se estiver vinculado a prazo mais curto ou o obrigado lhe conceder prazo mais longo, esta comunicação deve ser entregue ao titular do direito de preferência com, pelo menos, essa antecedência de oito dias em relação à eventual data prevista para celebrar o contrato com o terceiro.
Por fim, se o preferente quiser efetivamente exercer o seu direito de preferência, deve comunicar essa intenção ao obrigado à preferência:
i) forma: também por escrito, preferencialmente através de carta registada com aviso de receção,
ii) prazo: dentro do prazo de oito dias, sob pena de caducidade, salvo se o pacto social ou o acordo parassocial estabelecerem um prazo mais curto ou mais longo.
Requisito geral – a comunicação deve conter a identidade do terceiro (Supremo Tribunal de Justiça) e o eventual prazo para a celebração do contrato com o terceiro:
Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 06-05-2010 (Relator: Oliveira Vasconcelos): «A comunicação – que pode ser efetuada tanto por via judicial como por via extrajudicial – deve referir o projeto de venda e as cláusulas do respetivo contrato e implica necessariamente a indicação clara e precisa do objeto e do preço pretendido pelo obrigado à preferência. (…) Não basta indicar os elementos gerais do negócio, mas terão também de ser indicadas todas as estipulações particulares que sejam relevantes para a decisão de exercício de preferência, inclusive a identidade do terceiro a quem se pretende vender o prédio» (bold nosso) [12]https://www.dgsi.pt/jstj.nsf/-/6C6837AFBD265DFA802577200030668A.
Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 14-10-2021 (Relator: Abrantes Geraldes): a identificação do terceiro interessado é um elemento essencial do projeto de venda, que, tal como o preço e o prazo para a celebração do contrato que se insira no objeto da preferência, deve integrar a comunicação escrita para efeitos de ser exercitado o direito de preferência [13]https://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/d1e0f824b60eed9f8025876f00491e51?OpenDocument.
Na Doutrina, vide também, por todos, A. Menezes Cordeiro [14]A. Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil VII, Almedina, Coimbra, 2009, págs. 497 a 499., que, inclusivamente, menciona ainda mais Acórdãos de Tribunais Superiores.
Requisito ou regra da paridade de condições (“tanto por tanto”); o beneficiário substitui o terceiro nos exatos termos em que este acordou com o obrigado à preferência:
Só existe direito de preferência em sentido técnico-jurídico, em sentido restrito ou propriamente dito se o respetivo titular exercer este direito em relação à exata proposta firme e completa que o terceiro apresentou ao sujeito obrigado à preferência, nomeadamente quanto ao objeto e ao preço.
Com efeito, se efetivamente exercer o direito de preferência, o respetivo titular vai substituir o terceiro nos exatos termos em que este acordou com o sujeito obrigado à preferência. É o requisito ou regra da paridade de condições: “tanto por tanto”.
6) Validade das cláusulas constantes no pacto social que estabelecem direitos de preferência (cfr. art. 229.º, n.º 5):
Importa atender ao disposto no n.º 5 do art. 229.º do CSC [15]Consultar o Código das Sociedades Comerciais (CSC) no link: https://diariodarepublica.pt/dr/legislacao-consolidada/decreto-lei/1986-34443975: «O contrato de sociedade não pode subordinar os efeitos da cessão a requisito diferente do consentimento da sociedade, mas pode condicionar esse consentimento a requisitos específicos, contanto que a cessão não fique dependente:
a) Da vontade individual de um ou mais sócios ou de pessoa estranha, salvo tratando-se de credor e para cumprimento de cláusula de contrato onde lhe seja assegurada a permanência de certos sócios;
b) De quaisquer prestações a efectuar pelo cedente ou pelo cessionário em proveito da sociedade ou de sócios;
c) Da assunção pelo cessionário de obrigações não previstas para a generalidade dos sócios.»
Assim, as cláusulas que estabelecem direitos de preferência constantes no pacto social da sociedade são, em princípio, válidas. Apenas são nulas por violação de norma legal imperativa (cfr. art. 294.º do CC [16]Consultar o Código Civil no link: https://diariodarepublica.pt/dr/legislacao-consolidada/decreto-lei/1966-34509075) se se concluir que a eficácia da cessão de quotas perante a sociedade fica subordinada ao cumprimento dessas cláusulas e que, por conseguinte, as cessões de quotas que sejam efetuadas em violação desse direito de preferência não produzem efeitos perante a sociedade [17]Por todos, A. Soveral Martins, Cessão de Quotas, 2ª edição, Almedina, Coimbra, 2016, págs. 105 a 107..
7) Eficácia real? Ação judicial de preferência?
7.1) Direitos de preferência estabelecidos no pacto social:
Parece haver unanimidade na Doutrina e na Jurisprudência quanto à ideia de que os direitos de preferência em sentido técnico-jurídico, em sentido restrito ou propriamente ditos estabelecidos no pacto social têm eficácia real, sendo-lhes consequentemente aplicável a ação judicial de preferência (cfr. art. 421.º, que remete expressamente para os arts. 413.º e 1410.º do CC [18]Consultar o Código Civil no link: https://diariodarepublica.pt/dr/legislacao-consolidada/decreto-lei/1966-34509075), se, pelo menos, o pacto social com essa redação tiver sido objeto:
i) de reconhecimento presencial de assinaturas ou forma mais solene (o que ocorrerá sempre que os direitos de preferência resultem logo da versão originária do pacto social, aquando da constituição da sociedade; mas já não necessariamente se os direitos de preferência e/ou à eventual menção à eficácia real tiverem sido introduzidos depois, aquando de uma alteração ao pacto social) e
ii) de registo comercial.
No entanto, existe hoje, pelo menos, na Jurisprudência, uma divergência quanto à existência ou não de um terceiro requisito, havendo essencialmente duas posições sobre esta matéria.
Posição I:
Segundo parece, pelo menos hoje, a unanimidade da Doutrina e, com certeza, uma parte da Jurisprudência, entende que, para que os direitos de preferência estabelecidos no pacto social tenham eficácia real, sendo-lhes consequentemente aplicável a ação judicial de preferência (cfr. arts. 421.º, 413.º e 1410.º do CC [19]Consultar o Código Civil no link: https://diariodarepublica.pt/dr/legislacao-consolidada/decreto-lei/1966-34509075), não é necessário que seja expressamente mencionado no pacto social que esses direitos de preferência «têm eficácia real» e/ou «que ficam sujeitos ao regime estabelecido no art. 421.º do Código Civil».
Neste sentido:
a) na Doutrina, nomeadamente, J. M. Coutinho de Abreu, A. Soveral Martins (Código das Sociedades Comerciais em Comentário, op. cit., 2023, que inverteu a posição que adotou anteriormente, pelo menos em Cessão de quotas, op. cit., 2016), Evaristo Mendes, J. Calvão da Silva, Ana Perestrelo de Oliveira, Pedro de Albuquerque e P. Olavo Cunha [20]J. M. Coutinho de Abreu, Curso de Direito Comercial – Das Sociedades, Volume II, 8ª edição, Almedina, Coimbra, 2024, págs. 368 a 376 e em “Direito de preferência em cessão de … Continuar a ler; e
b) na Jurisprudência, Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 14/01/2025 (Relator: Luís Correia de Mendonça) [21]https://juris.stj.pt/17851%2F20.2T8LSB.L1.S1/SNQL6o980m3PNbiem3hfIiZ6wLY?search=jlr7k7Z1lhUfw24Tlgc e Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 02-06-2016 (Relator: Teresa Soares) [22]https://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/33182fc732316039802565fa00497eec/395aab8d7ca82a6c80257ff0002cb646?OpenDocument.
Posição II:
Para uma outra parte da Jurisprudência, mas, segundo parece, pelo menos hoje, ninguém na Doutrina, os direitos de preferência estabelecidos no pacto social apenas têm eficácia real se for expressamente mencionado no pacto social que esses direitos de preferência «têm eficácia real» e/ou «que ficam sujeitos ao regime estabelecido no art. 421.º do Código Civil».
Neste sentido:
a) na Doutrina, A. Soveral Martins (Cessão de Quotas, op. cit., 2016), que, mais tarde, inverteu o seu entendimento, aderindo à posição I;
b) na Jurisprudência, Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 12-09-2013 (Relator: Sérgio Poças) [23]https://www.dgsi.pt/jstj.nsf/-/742B89BFA33E273480257BF600345806, Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 28-11-2023 (Relator: Amélia Sofia Rebelo), com, no entanto, uma argumentação no final do sumário (VI) que nos parece errada [24]https://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/33182fc732316039802565fa00497eec/fd7f48f323e94a9e80258a8600464907?OpenDocument, e Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 26-05-2022 (Relator: Jaime Pestana) [25]https://diariodarepublica.pt/dr/detalhe/acordao/1209-2022-190965575.
Necessidade de um Acórdão de Uniformização de Jurisprudência (AUJ):
Existem atualmente vários Acórdãos de Tribunais Superiores, incluindo pelo menos dois Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça (STJ), um de 2013 e outro de 2025, a estabelecer soluções opostas sobre a mesma questão fundamental de Direito, no domínio da mesma legislação. A parte que foi vencida nesta última decisão de 2025 podia, inclusivamente, na altura, ter interposto recurso para uniformização de jurisprudência pelo facto de o Acórdão estar em contradição com um outro anteriormente proferido pelo mesmo STJ, com base na mesma lei e sobre a mesma matéria.
Por isso, é, pelo menos, conveniente que seja proferido no futuro um Acórdão de Uniformização de Jurisprudência (AUJ), que dirima esta controvérsia e, assim, assegure a uniformidade da jurisprudência (cfr. arts. 686.º a 695.º do Código de Processo Civil (CPC), aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de junho, com as alterações subsequentes [26]Consultar o Código de Processo Civil no link: https://diariodarepublica.pt/dr/legislacao-consolidada/lei/2013-34580575). Considerando a inexistência de Autores de relevo a sufragar a posição II, é muito provável que o pleno das secções cíveis do STJ venha a decidir a favor da posição I.
7.2) Direitos de preferência estabelecidos em acordos parassociais:
Os direitos de preferência estabelecidos em acordos parassociais podem ter ou não eficácia real nos termos gerais dos pactos de preferência (cfr. art. 17.º, n.º 1 do CSC [27]Consultar o Código das Sociedades Comerciais (CSC) no link: https://diariodarepublica.pt/dr/legislacao-consolidada/decreto-lei/1986-34443975 e arts. 414.º a 423.º, especialmente o art. 421.º, que remete para os arts 413.º e 1410.º, todos do CC [28]Consultar o Código Civil no link: https://diariodarepublica.pt/dr/legislacao-consolidada/decreto-lei/1966-34509075).
7.3) Ação judicial de preferência e ação judicial de notificação para a preferência:
A ação judicial de preferência está prevista no art. 1410.º do CC, relativo ao direito de preferência do comproprietário, mas é aplicável aos direitos de preferência convencionais com eficácia real por força do art. 421.º do mesmo diploma. Deve ser intentada dentro do prazo de seis meses, a contar da data em que o titular do direito de preferência teve conhecimento dos elementos essenciais da alienação, contando que este deposite o preço devido nos 15 dias seguintes à propositura da ação.
Por outro lado, o processo judicial de notificação para preferência é um processo de jurisdição voluntária e está regulado nos arts. 1028.º a 1038.º do CPC [29]Consultar o Código de Processo Civil no link: https://diariodarepublica.pt/dr/legislacao-consolidada/lei/2013-34580575.
8) Direito de preferência impróprio ou de preempção vs direito de preferência em sentido técnico-jurídico:
Definição:
Neste contexto de cessão de participações sociais (quotas, ações ou partes sociais), direito de preferência impróprio ou de preempção (que, com maior foco no objeto desse direito, também é designado, no plural, por “preferências impróprias” ou “preempções”) é aquele que resulta do pacto social da sociedade ou de acordo parassocial e que confere ao respetivo titular ou beneficiário a possibilidade de adquirir, com prioridade face a terceiros, participações sociais que determinado sócio pretenda transmitir mediante uma contrapartida calculada de acordo com critérios objetivos (nomeadamente o valor contabilístico da quota ou das ações) preestabelecidos no referido pacto ou acordo, consoante o caso [30]Cfr., no essencial e por todos, Ana Perestrelo de Oliveira, Acordos Parassociais, Almedina, Coimbra, 2025, págs. 180 a 182 e Evaristo Mendes, Preferências estatutárias – Desenvolvimentos … Continuar a ler.
Critério de distinção face ao direito de preferência em sentido técnico-jurídico:
Estes direitos de preferência impróprios não se confundem com o direito de preferência em sentido técnico-jurídico ou em sentido restrito, uma vez que:
a) neste último, o respetivo titular tem de celebrar o contrato nos exatos termos em que o terceiro propôs ao sujeito de Direito obrigado à preferência (regra da paridade de condições: “tanto por tanto”); ao passo que
b) numa preferência imprópria, o respetivo titular pode celebrar o contrato em termos diferentes (especialmente mais vantajosos) do que os oferecidos pelo terceiro.
Não têm eficácia real; eficácia meramente obrigacional:
Estas preferências impróprias ou preempções constantes no pacto social (ou estatutos) da sociedade ou em acordos parassociais não têm eficácia real. Por conseguinte, se estas cláusulas forem incumpridas, o respetivo beneficiário não pode recorrer à ação judicial de preferência. Na verdade, esta possibilidade é exclusiva dos direitos de preferência em sentido técnico-jurídico, em sentido restrito ou propriamente ditos. Tendo eficácia meramente obrigacional, a violação destas cláusulas gera apenas responsabilidade civil contratual nos termos gerais ou nos termos de cláusulas penais.
Se estiverem estipuladas no pacto social, pode acrescentar-se uma cláusula de amortização compulsiva das quotas com fundamento na violação destas cláusulas.
9) Direito de preferência vs “direito à primeira oferta” (right of first offer):
O direito de preferência também não se confunde com o right of first offer, oriundo da praxis comercial internacional, que se pode traduzir para Português para “direito à primeira oferta”. O direito à primeira oferta obriga o interessado em alienar a quota a indagar junto do beneficiário ou beneficiários se estes pretendem «formular uma proposta de compra previamente a qualquer processo negocial com terceiros.» [31]Ana Perestrelo de Oliveira, Acordos Parassociais, Almedina, Coimbra, 2025, págs. 178 e 179..