1) Definição:
A desconsideração da personalidade jurídica (ou levantamento da personalidade jurídica) é:
– a derrogação ou não observância da autonomia jurídico-subjetiva e/ou patrimonial das sociedades em face dos respetivos sócios [1]J. M. Coutinho de Abreu, Curso De Direito Comercial – Das Sociedades, Volume II, 8ª edição, Almedina, Coimbra, 2024, pág. 182. (quotistas ou acionistas); ou, por outras palavras,
– a operação pela qual a personalidade jurídica de uma pessoa coletiva é, em concreto, afastada ou retirada [2]Maria de Fátima Ribeiro, A tutela dos credores da sociedade por quotas e a «desconsideração da personalidade jurídica», Almedina, Coimbra, 2009, págs. 67 e 68..
Nota: ver bibliografia sobre a desconsideração da personalidade jurídica na presente nota de rodapé [3]J. M. Coutinho de Abreu, Curso de Direito Comercial – Das Sociedades, Volume II, 8ª edição, Almedina, Coimbra, 2024, págs. 182 a 194; A. Menezes Cordeiro, colab. de A. Barreto Menezes Cordeiro, … Continuar a ler.
2) Pode operar sem base legal expressa e direta ou através de soluções legais expressas “desconsiderantes”:
A desconsideração da personalidade jurídica pode operar:
a) sem base legal expressa, direta e concreta, assente numa conceção substancialista, não formalista nem absolutizadora da personalidade jurídica coletiva e do princípio da separação entre a pessoa coletiva e os seus membros, através
– de princípios gerais do sistema jurídico e institutos com um conteúdo mais abstrato e indeterminado, nomeadamente o abuso do direito, a fraude à Lei e a boa-fé e/ou
– de uma interpretação teleológica de disposições legais e negociais [4]J. M. Coutinho de Abreu, op. cit., págs. 182 a 185.;
b) ou através de soluções legais expressas “desconsiderantes” ou “desconsideradoras” (desconsideração ex lege) [5]Maria de Fátima Ribeiro, op. cit., págs. 73 e 74; referindo a expressão “soluções desconsiderantes”, J. M. Coutinho de Abreu, op. cit., pág. 183.).
3) Grupos de casos:
Existem dois grandes “grupos de casos” de desconsideração da personalidade jurídica:
a) casos de responsabilidade e
b) casos de imputação [6]J. M. Coutinho de Abreu, op. cit., pág. 184 a 193 e Maria de Fátima Ribeiro, op. cit., pág. 131 a 175..
4) Casos de responsabilidade:
4.1) Fundamento:
Nos casos de responsabilidade, a desconsideração da personalidade jurídica visa, na maioria das vezes, corrigir comportamentos ilícitos e fraudulentos dos sócios (quotistas ou acionistas) que abusaram da personalidade coletiva da sociedade com prejuízo para terceiros, seja por atuarem em:
– abuso do direito,
– fraude à Lei,
– violação da boa-fé (com estes três fundamentos, ver, por exemplo: Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 2007-06-26 (Relator: Afonso Correia) [7]Consultar o link: http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/06b4c95604f5c7198025730600489d0e?OpenDocument),
– violação dos bons costumes (como também já foi defendido [8]A. Menezes Cordeiro, colab. de A. Barreto Menezes Cordeiro, op. cit., pág. 382.); ou ainda
– violação de regras e princípios gerais, incluindo a ética dos negócios [9]A. Menezes Cordeiro, colab. de A. Barreto Menezes Cordeiro, op. cit., pág. 382..
4.2) Aplicação subsidiária, excecional e casuística:
A desconsideração da personalidade jurídica é um instituto, procedimento, expediente, mecanismo ou solução (como se preferir) de aplicação subsidiária, excecional e casuística.
I) Subsidiária:
Uma vez que não se deve aplicar:
a) se se verificarem os pressupostos de outros instrumentos ou mecanismos jurídicos específicos ou
b) se existirem meios alternativos e mais adequados para assegurar a justiça material do caso concreto [10]Nesta última parte, Diogo Costa Gonçalves, op. cit., pág. 115..
Pense-se, por exemplo, no âmbito do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas [doravante CIRE] [11]Consultar o Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (CIRE) no link: https://diariodarepublica.pt/dr/legislacao-consolidada/decreto-lei/2004-34529075, nos mecanismos:
– do incidente da qualificação da insolvência como insolvência culposa;
– da resolução em benefício da massa insolvente; e/ou
– do dever de apresentação à insolvência (em vez da desconsideração da personalidade jurídica por subcapitalização material manifesta; ver, em baixo, o ponto 4.5.3).
No âmbito penal, considere-se nomeadamente o crime de insolvência dolosa previsto e punido no art. 227.º do Código Penal [12]Consultar o Código Penal no link: https://diariodarepublica.pt/dr/legislacao-consolidada/decreto-lei/1982-34473075, com a correspondente responsabilidade criminal e civil para o(s) condenado(s), concretamente, quanto a esta última, na sequência de um pedido de indemnização cível enxertado no processo penal respetivo ou em separado (arts. 71.º a 84.º do Código de Processo Penal [13]Consultar o Código de Processo Penal no link: https://diariodarepublica.pt/dr/legislacao-consolidada/decreto-lei/1987-34570075).
II) Excecional:
Uma vez que:
– deve ser aplicada subsidiariamente (estas duas características estão intimamente ligadas);
– se destina, especialmente nos casos de responsabilidade, a corrigir apenas comportamentos graves e abusivos dos sócios (quotistas ou acionistas) que tenham provocado, em concreto, prejuízos consideráveis a terceiros, especialmente credores da sociedade; e
– a sua aplicação faz perigar a segurança, a estabilidade, a certeza e a confiança dos institutos da “responsabilidade limitada” e da “pessoa coletiva” em geral (que estão hoje, na prática, estreitamente relacionados) [14]Maria de Fátima Ribeiro, op. cit., pág. 130..
A responsabilidade limitada é um princípio fundamental e estrutural do sistema da economia de mercado:
Com efeito, a responsabilidade limitada e o princípio que lhe está associado da separação entre a pessoa coletiva e os seus membros [15]Maria de Fátima Ribeiro, A Tutela dos Credores da Sociedade por Quotas e a “Desconsideração da Personalidade Jurídica”, Almedina, Coimbra, 2009, págs. 81 e 103., decorrente da atribuição àquela de personalidade jurídica com autonomia patrimonial perfeita, são hoje princípios fundamentais do moderno Direito das Sociedades Comerciais e, até mesmo, do próprio capitalismo ou economia de mercado.
Na verdade, a responsabilidade limitada ou, o mesmo é dizer, a sociedade de responsabilidade limitada, já foi considerada:
i) «a inovação legislativa que mais contribuiu para o desenvolvimento do capitalismo» [16]Rui Pinto Duarte, Escritos sobre Direito das Sociedades, Coimbra Editora, Coimbra, 2008, pág. 63; ver também, neste sentido, Alexandre Mota Pinto, Do Contrato de Suprimento – O … Continuar a ler,
ii) «a mais importante descoberta dos tempos modernos – ainda mais importante do que a descoberta do vapor ou da eletricidade» [17]Nicholas Murray Butler apud J. Engrácia Antunes, Os grupos de sociedades – Estrutura e organização jurídica da empresa plurissocietária, 2ª edição, Almedina, Coimbra, 2002, … Continuar a ler.
III) Casuística:
Porque terá de ser cuidadosamente ponderada, de acordo com as circunstâncias concretas de cada caso, tendo em conta, nomeadamente:
i) não só a “imagem global” (fraudulenta ou não) da situação
ii) como também as legítimas expectativas dos terceiros, da sociedade comercial em causa e também dos próprios sócios [18]A. Soveral Martins, op. cit., pág. 97., especialmente neste último caso, a legítima expectativa que estes têm na operacionalidade do benefício da responsabilidade limitada.
4.3) Desconsideração da personalidade jurídica rectius desconsideração do benefício da responsabilidade limitada:
Nos casos de responsabilidade, não estamos rigorosamente perante uma desconsideração da personalidade jurídica, mas sim perante:
i) uma desconsideração ou «levantamento da limitação da responsabilidade» [19]Diogo Costa Gonçalves, Código das Sociedades Comerciais Anotado, coord. de A. Menezes Cordeiro, 5ª edição, Almedina, Coimbra, 2022, pág. 116., ou, por outras palavras, uma desconsideração do benefício da responsabilidade limitada dos sócios (quotistas ou acionistas) das sociedades de responsabilidade limitada; ou
ii) uma desconsideração do aspeto da autonomia patrimonial correspondente à «insensibilidade do património dos sócios às dívidas sociais» [20]Maria de Fátima Ribeiro, op. cit., págs. 70 a 72..
Ou seja, nos casos de responsabilidade, os sócios perdem o benefício ou privilégio da responsabilidade limitada; perdem o benefício de não responderem com o respetivo património pessoal pelas dívidas da sociedade.
4.4) Consequências da desconsideração:
Desconsiderando-se a personalidade jurídica da sociedade, respondem pelas dívidas da sociedade:
– em primeira linha, o património da sociedade, e
– subsidiariamente, o património pessoal dos sócios que tenham praticado os atos ilícitos (responsabilidade subsidiária).
4.5) Elenco/catálogo dos casos de responsabilidade:
4.5.1) Descapitalização provocada por sócios (ou atentado a terceiros):
Definição:
Nos casos de descapitalização provocada por sócios ou atentado a terceiros [21]Empregando esta última expressão, A. Menezes Cordeiro, colab. de A. Barreto Menezes Cordeiro, op. cit., pág. 377., os sócios (quotistas ou acionistas), muitas vezes na qualidade de gerentes (nas sociedades por quotas ou sociedades unipessoais por quotas) ou administradores (nas sociedades anónimas), transmitem bens, incluindo dinheiro, do património da sociedade para o património de outros sujeitos de Direito, nomeadamente:
a) para o seu próprio património pessoal (dos sócios: quotistas ou acionistas);
b) ou para o património de outros sujeitos (interpostas pessoas), por exemplo,
– outra sociedade destinada à mesma atividade ou
– sujeitos com quem os sócios tenham relações especiais: familiares, namorados(as), amigos, etc. (testas-de-ferro – é a chamada interposição fictícia de pessoas).
Ou seja, os sócios praticam atos de dissipação, delapidação, ocultação (física ou jurídica), depauperamento ou sonegação do património da sociedade, com prejuízo para os credores da sociedade (bancos, fornecedores, trabalhadores, clientes, Estado).
Pressupostos de verificação cumulativa:
i) Comportamento ilícito e culposo do(s) sócio(s) ou acionista(s);
ii) Danos ou prejuízos para os credores; e
iii) Nexo de causalidade entre o comportamento ilícito e culposo do(s) sócio(s) ou acionista(s) e os danos ou prejuízos causados aos credores [22]J. M. Coutinho de Abreu, op. cit., pág. 188..
Modus operandi dos atos de dissipação do património da sociedade:
Essa transmissão ou transferência de bens, incluindo dinheiro, pode operar, por exemplo, através de:
– contratos de doação;
– contratos de compra e venda (muitas vezes, com simulação relativa, ou seja, com preços inferiores ou mesmo muito inferiores ao valor de mercado), etc.
Muitas vezes, a sociedade cujo património é delapidado já se encontra em situação económica difícil ou mesmo em situação de insolvência atual.
4.5.1.1) Descapitalização provocada por sócios em caso de insolvência da sociedade:
I) Desconsideração da personalidade jurídica vs incidente de qualificação da insolvência como culposa:
Caso a sociedade seja declarada insolvente, haverá muitas vezes sobreposição de pressupostos entre esta hipótese de desconsideração de personalidade jurídica e o incidente de qualificação da insolvência como culposa, concretamente por ocultação, física ou jurídica, neste último caso, através de transmissão a terceiros, no todo ou em parte considerável, do património da sociedade (cfr. art. 186.º, n.º 2 als. a) e d) do CIRE [23]Consultar o Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (CIRE) no link: https://diariodarepublica.pt/dr/legislacao-consolidada/decreto-lei/2004-34529075).
Sobre a possibilidade de a “ocultação” a que se refere expressamente o CIRE poder ser física ou jurídica, neste último caso, através de transmissão a terceiros, ver, na jurisprudência, por exemplo:
i) o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 28-05-2013 (Relator: Moreira do Carmo), onde se refere, logo no sumário, que a «ocultação prevista no art. 186º, nº 2, a), do CIRE basta-se com uma atuação que, alterando a situação jurídica do bem – por ex: vendendo um imóvel a terceiro, com uma relação próxima direta ou indireta com o alienante, ou ocultando o preço recebido – impeça ou dificulte a sua identificação, acesso ou acionamento pelo credor.» [24]Consultar no link:https://www.dgsi.pt/jtrc.nsf/8fe0e606d8f56b22802576c0005637dc/f407518460cf3a3480257b8e003910fb?OpenDocument.
ii) o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 23-09-2014 (Relator: Fernando Monteiro), onde se refere que «o desaparecimento não pode ser visto como um mero desaparecimento físico ou material. A lei não exigirá a ocultação total no sentido de se tornar impossível o acesso aos bens. Estará em causa uma ocultação jurídica, colocando o bem numa situação de difícil conhecimento e reação do credor» [25]Consultar no link: https://www.dgsi.pt/jtrc.nsf/8fe0e606d8f56b22802576c0005637dc/c94e650438390eef80257d81003b2060; e
iii) o Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 01-06-2017 (Relator: João Peres Coelho), onde se refere que «a ocultação compreende também os casos em que o devedor vende os bens e faz desaparecer o produto da venda» [26]Consultar no link: https://www.dgsi.pt/jtrg.nsf/-/383139B4877B165380258199003B821F.
Nesse caso, atento o caráter subsidiário da desconsideração da personalidade jurídica, deve aplicar-se apenas o regime do incidente da qualificação de insolvência como culposa.
II) Desconsideração da personalidade jurídica vs resolução em benefício da massa insolvente:
Caso a sociedade seja declarada insolvente, os atos que descapitalizaram a sociedade também podem, em certos termos, ser resolvidos em benefício da massa insolvente (cfr. arts. 120.º e 121.º, em especial, 121.º, n.º 1 al. b) do CIRE [27]Consultar o Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (CIRE) no link: https://diariodarepublica.pt/dr/legislacao-consolidada/decreto-lei/2004-34529075).
Assinale-se, porém, que a resolução em benefício da massa insolvente dos atos prejudiciais à massa insolvente (ou seja, prejudiciais aos credores da insolvência) não obsta à aplicação do incidente de qualificação da insolvência: podem operar os dois em simultâneo se se verificarem os respetivos pressupostos.
4.5.2) Mistura ou confusão de patrimónios/esferas:
Em geral:
Neste grupo de casos, os sócios (quotistas ou acionistas) violam a autonomia e separação do património da sociedade, misturando-o, confundindo-o ou promiscuindo-o com o património de outros sujeitos, especialmente com o seu próprio património pessoal.
Tais como:
– transmissão de bens, incluindo dinheiro, da sociedade para a sua esfera pessoal (dos sócios). Por exemplo: «pelo menos três quintos das receitas da sociedade, que deram azo aos lucros foram transferidas pelo Réu para a sua conta pessoal»: Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 2018-06-19 (Relator: Graça Amaral) [28]Consultar no link: http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/-/22EF497267F835D5802582B3003E2E15); e/ou
– pagamento de despesas pessoais (dos sócios) com o dinheiro da sociedade. Por exemplo: «pagamento de condomínio de um apartamento em Cascais que não pertencia à sociedade nem era utilizado por esta na sua atividade, pagamentos de alugueres mensais de um espaço na marina quando a sociedade não possuía qualquer barco»: Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 2011-05-31 (Relator: Maria João Areias) [29]Consultar no link: http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/33182fc732316039802565fa00497eec/ffffa051cb7113f5802578c7003a5420.
Soluções legais expressas de desconsideração da personalidade jurídica por mistura ou confusão de patrimónios:
I) Art. 84.º – Responsabilidade pessoal e ilimitada do sócio único pelas dívidas da sociedade que tenha ficado reduzida a um único sócio:
Se, cumulativamente:
i) uma sociedade comercial for constituída originariamente como pluripessoal, por exemplo, uma sociedade por quotas por dois ou mais sócios ou uma sociedade anónima (SA) por cinco ou mais acionistas (cfr. arts. 7.º, n.º 2 e 273.º, n.º 1 do Código das Sociedades Comerciais (CSC) [30]Consultar o Código das Sociedades Comerciais no link: https://diariodarepublica.pt/dr/legislacao-consolidada/decreto-lei/1986-34443975]),
ii) essa sociedade ficar, entretanto, por qualquer causa, reduzida a um único sócio,
iii) essa sociedade for posteriormente declarada insolvente e
iv) ficar provado que, no período posterior à concentração das quotas ou das ações, não foram observados os preceitos da lei que estabelecem a afetação do património da sociedade ao cumprimento das respetivas obrigações,
o sócio único responde ilimitadamente pelas dívidas da sociedade contraídas no período posterior à concentração das quotas ou das ações (art. 84.º do CSC).
Para mais detalhes sobre este regime, ver: sociedade por quotas reduzida a um único sócio.
II) Art. 270.º-F – Responsabilidade do sócio único nas sociedades unipessoais por quotas por irregularidades na celebração de contratos com a própria sociedade:
Os negócios jurídicos, especialmente contratos, celebrados entre o sócio único e a sociedade unipessoal por quotas (por exemplo: contratos de compra e venda, contratos de doação, etc.) devem:
i) servir a prossecução do objeto social da sociedade e
ii) obedecer à forma legalmente prescrita e, em todos os casos, observar, pelo menos, a forma escrita.
Devem ser patenteados os documentos de onde constam esses negócios jurídicos conjuntamente com o relatório de gestão e os documentos de prestação de contas; qualquer interessado pode, a todo o tempo, consultá-los na sede da sociedade.
A violação de qualquer destas regras implica a nulidade dos negócios jurídicos celebrados e responsabiliza ilimitadamente o sócio (art. 270.º-F do CSC).
4.5.2.1) Mistura ou confusão de patrimónios em caso de insolvência da sociedade:
I) Desconsideração da personalidade jurídica vs incidente de qualificação da insolvência como culposa:
Caso a sociedade seja declarada insolvente, poderá haver sobreposição de pressupostos entre esta hipótese de desconsideração de personalidade jurídica e o incidente de qualificação da insolvência como culposa, concretamente quando os seus administradores (que sejam sócios da sociedade), de direito ou de facto, tenham:
– disposto dos bens (incluindo dinheiro) da sociedade em proveito pessoal ou de terceiros;
– exercido, a coberto da personalidade coletiva da sociedade, se for o caso, uma atividade em proveito pessoal ou de terceiros e em prejuízo da sociedade; ou
– feito do crédito ou dos bens da sociedade uso contrário ao interesse desta, em proveito pessoal ou de terceiros, designadamente para favorecer outra sociedade na qual tenham interesse direto ou indireto (art. 186.º n.ºs 1 e 2 als. d), e) e f) do CIRE [31]Consultar o Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (CIRE) no link: https://diariodarepublica.pt/dr/legislacao-consolidada/decreto-lei/2004-34529075).
Nesse caso, como já foi referido, considerando que a desconsideração da personalidade jurídica é um expediente de aplicação subsidiária, deve aplicar-se apenas o regime do incidente da qualificação de insolvência como culposa, com as respetivas consequências.
II) Descapitalização provocada por sócios vs resolução em benefício da massa insolvente:
Caso a sociedade seja declarada insolvente, os atos violadores da autonomia e separação do respetivo património, por mistura, confusão ou promiscuidade com o património de outros sujeitos também podem ser, em certos termos, resolvidos em benefício da massa insolvente (cfr. arts. 120.º e 121.º do CIRE [32]Consultar o Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (CIRE) no link: https://diariodarepublica.pt/dr/legislacao-consolidada/decreto-lei/2004-34529075).
A aplicação em concreto da resolução em benefício da massa insolvente de atos prejudiciais à massa insolvente (ou seja, prejudiciais aos credores da insolvência) não obsta à aplicação em simultâneo do incidente de qualificação da insolvência.
4.5.3) Subcapitalização material manifesta:
Definição:
Uma sociedade comercial encontra-se em situação de subcapitalização material manifesta quando:
i) o seu capital próprio (património líquido: ativo deduzido do passivo) é claramente insuficiente para o exercício da sua atividade ou objeto social, tendo em conta, nomeadamente, a natureza e dimensão da atividade e os riscos associados, como obrigações contratuais inevitáveis, obrigações extracontratuais eventuais (responsabilidade civil extracontratual); e
ii) essa insuficiência não é suprida por empréstimos (suprimentos) dos sócios [33]J. M. Coutinho de Abreu, op. cit., pág. 191..
Subcapitalização originária e superveniente:
A subcapitalização material manifesta pode ser:
a) originária ou inicial, se for logo evidente no momento da constituição da sociedade; ou
b) superveniente, se se manifestar apenas em momento posterior, decorrente, por exemplo, de perdas graves ou de ampliação do objeto social [34]J. M. Coutinho de Abreu, op. cit., pág. 191..
Consequências:
a) no caso de subcapitalização material originária, respondem subsidiária (ver: responsabilidade subsidiária) e ilimitadamente todos os sócios;
b) no caso de subcapitalização superveniente, só responderão subsidiária e ilimitadamente os sócios «controladores» da sociedade [35]J. M. Coutinho de Abreu, op. cit., pág. 192..
Desconsideração da personalidade jurídica vs dever de apresentação à insolvência:
As sociedades comerciais têm um dever de apresentação à insolvência, que está consagrado no art. 18.º do CIRE [36]Consultar o Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (CIRE) no link: https://diariodarepublica.pt/dr/legislacao-consolidada/decreto-lei/2004-34529075 e cuja violação gera o surgimento de uma presunção de culpa grave sobre os respetivos gerentes ou administradores na criação ou agravamento da situação de insolvência da sociedade, a qual é, contudo, ilidível por prova em contrário (iuris tantum).
Se os gerentes ou administradores não conseguirem ilidir esta presunção de culpa grave que sobre eles recai, a insolvência da sociedade será necessariamente qualificada como culposa, com as correspondentes consequências. Ora, a desconsideração da personalidade jurídica por força de subcapitalização material manifesta superveniente é subsidiária em relação ao dever de apresentação à insolvência. Por conseguinte, se a sociedade comercial for declarada insolvente e tiver havido violação do dever de apresentação à insolvência, aplica-se este regime jurídico e não o da desconsideração da personalidade jurídica.
Acórdão do TRLisboa:
«Não devem beneficiar da referida responsabilidade ilimitada dos sócios – a que conduz a desconsideração da personalidade coletiva – os credores que conheciam a situação de subcapitalização e/ou assumiram voluntariamente, com escopo especulativo, os riscos» (Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 2012-03-29 (Relator: Teresa Albuquerque) [37]Consultar no link: http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/33182fc7323%2016039802565fa00497eec/d26c12b4ce42e24a80257c69005eaa33?OpenDocument.
Aplicação prática muitíssimo residual:
Na prática, a desconsideração da personalidade jurídica é quase totalmente consumida:
a) pelos regimes de capitais sociais mínimos, no caso da subcapitalização material manifesta originária, e
b) pelo dever de apresentação à insolvência, nos termos que expusemos em cima [38]Essencialmente neste sentido, F. Cassiano dos Santos, O aumento de capital nas sociedades por quotas e anónimas, Petrony Editora, Vila Franca de Xira, 2020, págs. 21 e 22., no caso da subcapitalização material manifesta superveniente.
5) Casos de imputação:
Nos casos de desconsideração da personalidade jurídica das sociedades comerciais por “imputação”, determinados comportamentos, conhecimentos ou qualidades:
a) dos sócios (quotistas ou acionistas) são referidos ou imputados à sociedade; ou
b) da sociedade são imputados aos sócios [39]J. M. Coutinho de Abreu, op. cit., págs. 184 a 186..
Nestes casos, a desconsideração da personalidade jurídica:
i) assenta não num juízo de censura quanto aos comportamentos dos sócios, mas tão somente numa interpretação teleológica de disposições legais e negociais, que, por sua vez, é fundada numa conceção substancialista, não formalista nem absolutizadora da personalidade jurídica coletiva e do princípio da separação entre a pessoa coletiva e os seus membros [40]J. M. Coutinho de Abreu, op. cit., págs. 182 a 185.;
ii) mantém-se como um mecanismo de aplicação subsidiária e casuística, mas já não necessariamente excecional; ao invés, deve aplicar-se sempre que se verificarem os respetivos pressupostos ou requisitos.
5.1) IMT:
Artigo 2.º do CIMT [41]Consultar o Código do IMT no link: https://diariodarepublica.pt/dr/legislacao-consolidada/decreto-lei/2003-34499575
Incidência objetiva e territorial
1 – O IMT incide sobre as transmissões, a título oneroso, do direito de propriedade ou de figuras parcelares desse direito, sobre bens imóveis situados no território nacional.
2 – Para efeitos do n.º 1, integram, ainda, o conceito de transmissão de bens imóveis:
d) A aquisição de partes sociais ou de quotas nas sociedades em nome coletivo, em comandita simples, por quotas ou anónimas, quando cumulativamente:
i) o valor do ativo da sociedade resulte, direta ou indiretamente, em mais de 50 % por bens imóveis situados em território nacional, atendendo ao valor de balanço ou, se superior, ao valor patrimonial tributário;
ii) tais imóveis não se encontrem diretamente afetos a uma atividade de natureza agrícola, industrial ou comercial, excluindo a compra e venda de imóveis;
iii) por aquela aquisição, por amortização ou quaisquer outros factos, algum dos sócios fique a dispor de, pelo menos, 75 % do capital social, ou o número de sócios se reduza a dois casados ou unidos de facto, devendo em qualquer dos casos as partes sociais ou quotas próprias detidas pela sociedade ser proporcionalmente imputadas aos sócios na proporção da respetiva participação no capital social.
Neste caso, a desconsideração da personalidade jurídica opera através de uma solução legal expressa desconsiderante (desconsideração ex lege).
5.2) Obrigação de não concorrência:
Fonte:
A obrigação de não concorrência pode resultar:
- de um contrato (pacto ou cláusula de não concorrência);
- da Lei, de forma expressa. Por exemplo, os gerentes das sociedades por quotas não podem, sem consentimento dos sócios, exercer, por conta própria ou alheia, atividade concorrente com a atividade da sociedade (art. 254.º, n.º 1 do CSC [42]Consultar o Código das Sociedades Comerciais no link: https://diariodarepublica.pt/dr/legislacao-consolidada/decreto-lei/1986-34443975); ou
- da Lei, mas de forma implícita ou tácita. Com efeito, a obrigação de não concorrência está implícita:
i) na obrigação do vendedor num contrato de compra e venda de entregar a coisa vendida, estabelecida no art. 879.º al. b) do Código Civil (CC), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 47344/66, de 25 de novembro, com as alterações subsequentes [43]Consultar o Código Civil no link: https://diariodarepublica.pt/dr/legislacao-consolidada/decreto-lei/1966-34509075 e
ii) na obrigação de proceder em conformidade com os ditames da boa-fé, estabelecida no art. 762.º, n.º 2 do mesmo diploma legal (debruçando-se sobre um caso de um trespasse de estabelecimento comercial, entendendo que a obrigação de não concorrência decorre, neste caso, destas duas disposições legais, Tribunal da Relação de Lisboa, no respetivo Acórdão de 15-12-2009 (Relator: Maria José Simões) [44]https://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/-/9B3FD2492DC0BE07802576B6003B3AD9).
Interposta pessoa:
Interposta pessoa: sujeito de Direito em sentido amplo (pessoa singular, pessoa coletiva de pleno Direito ou pessoa coletiva rudimentar; sobre todos estes, ver: personalidade jurídica) que está entre um outro sujeito de Direito e um determinado objetivo. É o caso, por exemplo:
- de uma pessoa singular que quer exercer uma atividade económica com escopo lucrativo: pode exercê-la diretamente ou constituir uma sociedade comercial, nomeadamente sob a forma de sociedade unipessoal por quotas, para o efeito. Esta última será uma interposta pessoa em relação àquela; ou
- de uma pessoa singular ou coletiva que está proibida de concorrer com outra. Por exemplo, António não pode concorrer com Bento. António cria uma sociedade semelhante à indicada na alínea anterior para concorrer com Bento. Esta sociedade (C) é uma interposta pessoa em relação ao António.
I) Trespassante que constitui uma sociedade que permita contornar a obrigação:
O sujeito de Direito, pessoa singular ou pessoa coletiva, trespassante num trespasse de estabelecimento comercial, que vendeu (vendedor) um estabelecimento comercial está vinculado à obrigação de não concorrência com o trespassário (comprador). Essa obrigação resulta implicitamente da Lei, nos termos que vimos em cima.
Ora, se ao invés de competir diretamente, em nome e por conta própria, o trespassante constitui uma sociedade unipessoal por quotas ou participa na constituição de uma sociedade por quotas ou anónima com outros sócios, com um objeto social igual ou semelhante ao prosseguido pelo trespassário através do estabelecimento comercial alienado, ficando, em qualquer caso, com o controlo da sociedade, especificamente com o objetivo de contornar essa obrigação ou não necessariamente com esse dolo específico, deve proceder-se à desconsideração da personalidade jurídica da sociedade. Com efeito, afastada a capa ou máscara da sociedade, vê-se o trespassante a concorrer com o trespassário [45]J. M. Coutinho de Abreu, op. cit., pág. 185..
Noutras vezes, de forma um pouco mais sofisticada ou, pelo menos, mais dissimulada e, logo, mais difícil de sindicar, ao invés de se constituir diretamente uma sociedade, recorre-se, para o mesmo efeito, a testas-de-ferro (interposição fictícia de pessoas) com quem o sujeito visado pela obrigação de não concorrência tenha relações especiais, nomeadamente, familiares, namorados(as) ou amigos, que:
– ou se interpõem diretamente
– ou constituem eles próprios uma sociedade para o efeito.
Neste caso, a desconsideração da personalidade jurídica opera sem base legal expressa, direta e concreta, através da interpretação teleológica de disposições legais e negociais, assente numa conceção substancialista, não formalista nem absolutizadora da personalidade jurídica coletiva e do princípio da separação entre a pessoa coletiva e os seus membros [46]J. M. Coutinho de Abreu, op. cit., págs. 182 a 185..
II) Equiparação da venda de participações sociais (quotas ou ações) ao trespasse de estabelecimento comercial:
Ora, a cessão de quotas ou de ações que permite ao adquirente assumir ou participar no controlo ou domínio de uma sociedade comercial traduz-se numa transmissão indireta ou material:
– da própria sociedade ou
– da empresa-objeto ou estabelecimento ou da totalidade dos ativos e passivos pertencentes à sociedade (como se preferir).
Ora, se ao invés de celebrar um trespasse sobre o estabelecimento comercial, o potencial alienante vende as quotas ou ações na sociedade de que é sócio, deve proceder-se à desconsideração da personalidade jurídica da sociedade e aplicar-se, com as necessárias adaptações, o regime jurídico aplicável à compra e venda das empresas-objeto ou estabelecimentos, incluindo a obrigação de não concorrência, implícita na obrigação do vendedor num contrato de compra e venda de entregar a coisa vendida, estabelecida no art. 879.º al. b) do CC [47]Consultar o Código Civil no link: https://diariodarepublica.pt/dr/legislacao-consolidada/decreto-lei/1966-34509075 e de proceder em conformidade com os ditames da boa-fé, estabelecida no art. 762.º, n.º 2 do mesmo diploma legal.
Pelo que, neste caso, a desconsideração da personalidade jurídica também opera sem base legal expressa, direta e concreta, através da interpretação teleológica de disposições legais e negociais, assente numa conceção substancialista, não formalista nem absolutizadora da personalidade jurídica coletiva e do princípio da separação entre a pessoa coletiva e os seus membros [48]J. M. Coutinho de Abreu, op. cit., págs. 182 a 185..
III) Art. 254.º, n.º 3:
Os gerentes não podem, sem consentimento dos sócios, exercer, por conta própria ou alheia, atividade concorrente com a da sociedade. Entende-se como concorrente com a da sociedade qualquer atividade abrangida no objeto social desta, desde que esteja a ser exercida por ela ou o seu exercício tenha sido deliberado pelos sócios.
No exercício por conta própria inclui-se a participação de, pelo menos, 20% no capital ou nos lucros de sociedade em que ele assuma responsabilidade limitada (cfr. arts. 254.º, n.ºs 1, 2 e 3).
Neste caso, a desconsideração da personalidade jurídica opera através de uma solução legal expressa “desconsiderante” (desconsideração ex lege).
5.3) Impedimento de voto:
O sócio ou acionista não pode votar nem por si, nem por representante, nem em representação de outrem, quando, relativamente a certas matérias, se encontre em situação de conflito de interesses com a sociedade (cfr. arts. 251.º e 384.º, n.º 6 do CSC [49]Consultar o Código das Sociedades Comerciais no link: https://diariodarepublica.pt/dr/legislacao-consolidada/decreto-lei/1986-34443975).
Por exemplo:
Ora, suponhamos que a sociedade “Baleias e golfinhos, unipessoal, Lda.” tem uma quota na sociedade por quotas “Citações, Lda.” A sociedade Baleias e golfinhos, unipessoal, Lda. tem como sócio único Abel.
Abel fez uma proposta de compra do estabelecimento comercial da sociedade Citações, Lda. Ora, Abel não é, em bom rigor, sócio de Citações, Lda. Contudo, pelo facto de Abel ter o domínio total da sociedade Baleias e golfinhos, unipessoal, Lda., deve entender-se que esta última está impedida de votar na deliberação sobre a venda do estabelecimento comercial [50]J. M. Coutinho de Abreu, Código das Sociedades Comerciais em Comentário, Volume IV, coord. de J. M. Coutinho de Abreu, 2ª edição, Almedina, Coimbra, 2017, pág. 75..
Abel
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Baleias e golfinhos, unipessoal, Lda.
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Citações, Lda.