1) Definição:
Em face da Lei Portuguesa, a associação em participação é o contrato pelo qual uma ou mais pessoas se associam a uma atividade económica exercida por outra, ficando a(s) primeira(s) a participar nos lucros ou nos lucros e perdas que desse exercício resultarem para a segunda.
É a definição que resulta dos arts. 21.º, n.ºs 1 e 2 e 22.º do Decreto-Lei n.º 231/81, de 28 de julho, que estabelece o Regime Jurídico dos Contratos de Consórcio e de Associação em Participação (RJCCAP), ainda sem alterações [1]Consultar o RJCCAP, estabelecido no Decreto-Lei n.º 231/81, de 28 de julho, no link: https://diariodarepublica.pt/dr/detalhe/decreto-lei/231-1981-579479).
2) Regulação:
Em Portugal, o Contrato de Associação Em Participação (CAEP) está regulado nos arts. 21.º a 31.º do Decreto-Lei n.º 231/81, de 28 de julho, que estabelece o Regime Jurídico dos Contratos de Consórcio e de Associação em Participação (RJCCAP), ainda sem alterações [2]Consultar o RJCCAP, estabelecido no Decreto-Lei n.º 231/81, de 28 de julho, no link: https://diariodarepublica.pt/dr/detalhe/decreto-lei/231-1981-579479.
Nota: doravante, todas as disposições legais indicadas sem menção expressa da respetiva fonte reportam-se a este diploma legal.
3) Unincorporated joint venture ou contractual joint venture – inexistência de personalidade jurídica e de autonomia patrimonial:
3.1) Unincorporated joint venture ou contractual joint venture:
O contrato de associação em participação é uma modalidade de joint venture de base puramente contratual, isto é, que não dá origem a uma nova entidade. Corresponde àquilo a que no Direito Inglês e Norte-Americano se designa unincorporated joint venture ou contractual joint venture.
3.2) Inexistência de personalidade jurídica e inexistência de autonomia patrimonial:
Em virtude da celebração ou da mera existência, de facto, de um contrato de associação em participação não emerge nenhum sujeito de Direito novo, de tipo pessoa coletiva, dotado de personalidade jurídica. Na verdade, continuam a existir apenas dois (ou mais) sujeitos de Direito, pessoas singulares ou pessoas coletivas:
i) o associante, que é aquele que exerce uma atividade económica; e
ii) o associado (ou associados), que é aquele (ou aqueles) que se associa(m) a essa atividade.
Por outro lado, também não existe qualquer património autónomo ou património comum das partes. Continuam a existir apenas os patrimónios das partes: do associante e do(s) associado(s). Pelo que, os bens, direitos e dívidas que possam resultar da execução do contrato de associação em participação:
a) ou integram o património do associante;
b) ou integram o património do(s) associado(s).
3.3) Não tem sequer personalidade jurídica rudimentar: nomeadamente não tem autonomia patrimonial nem personalidade judiciária:
Há certas entidades que não são pessoas coletivas de pleno Direito, mas constituem verdadeiros centros autónomos de imputação de direitos subjetivos, deveres jurídicos e outros efeitos jurídicos, tendo, por isso, personalidade jurídica rudimentar. É o caso das sociedades comerciais até à data do registo definitivo do respetivo ato constitutivo (sociedades irregulares por incompletude) (cfr. art. 5.º do Código das Sociedades Comerciais [CSC] [3]Consultar o Código das Sociedades Comerciais (CSC) no link: https://diariodarepublica.pt/dr/legislacao-consolidada/decreto-lei/1986-34443975), dos estabelecimentos individuais de responsabilidade limitada (EIRL), das sucursais ou agências, etc.
Ora, pelo menos entre nós, a associação em participação não tem sequer personalidade jurídica rudimentar, nomeadamente:
i) não tem autonomia patrimonial, inexistindo, por isso, qualquer património comum ou autónomo face ao património próprio de cada um dos contraentes,
ii) nem personalidade judiciária, não podendo, por isso, “a associação em participação” ser parte em juízo maxime ser autor ou réu em sede de processo civil declarativo.
4) “Associação em participação” vs “conta em participação”:
Antes da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 231/81, de 28 de julho, que estabelece o Regime Jurídico dos Contratos de Consórcio e de Associação em Participação (RJCCAP), o contrato de associação em participação estava regulado nos arts. 224.º a 229.º do Código Comercial (ainda em vigor) sob a designação “conta em participação”.
Depois da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 231/81, de 28 de julho, a designação “conta em participação” foi substituída pela designação “associação em participação”.
5) Partes no contrato: um associante e um ou mais associados:
O contrato de associação em participação tem, pelo menos, duas partes, cujas declarações de vontade, têm conteúdos opostos mas convergentes:
i) um associante, que é o sujeito que exerce a atividade económica; e
ii) um ou mais associado(s), que é o sujeito ou sujeitos que não exerce(m) a atividade económica, mas que se pretende(m) associar à atividade daquele (arts. 21.º, n.º 1 e 22.º [4]Consultar o RJCCAP, estabelecido no Decreto-Lei n.º 231/81, de 28 de julho, no link: https://diariodarepublica.pt/dr/detalhe/decreto-lei/231-1981-579479).
6) Elementos essenciais do contrato de associação em participação:
Elementos essenciais (essentialia negotii), elementos constitutivos, notas qualificativas ou notas distintivas do tipo de contrato de associação em participação: para que haja ou se verifique, em concreto, um contrato de associação em participação têm que estar reunidos cumulativamente três elementos essenciais [5]L. Lima Pinheiro, Contrato de Empreendimento Comum (Joint Venture) em Direito Internacional Privado, Almedina, Coimbra, 2003, pág. 222.:
I) O exercício de uma atividade económica por parte de um dos sujeitos (associante);
Atividade económica: é toda a atividade na qual fatores de produção (terra, trabalho e capital) são combinados para produzir bens ou serviços específicos. Assim, uma atividade económica é caracterizada por uma entrada de recursos (inputs), um processo de produção e uma saída de produtos (bens ou serviços) (outputs) [6]Glossário do Eurostat, suscetível de consulta no link: https://ec.europa.eu/eurostat/statistics-explained/index.php?title=Glossary:Economic_activity.
No CAEP as partes visam um fim comum, mas não há num um exercício em comum de uma atividade económica.
II) A participação do(s) associado(s) nos lucros:
Elemento essencial:
O segundo elemento essencial é a participação do(s) associado(s) (sujeito ou sujeitos que não exerce[m] a atividade económica) nos lucros do associante que resultarem do exercício dessa atividade económica.
A participação nos lucros é um elemento essencial do contrato; a participação nas perdas pode ser dispensada por vontade das partes (art. 21.º, n.º 2 [7]Consultar o RJCCAP, estabelecido no Decreto-Lei n.º 231/81, de 28 de julho, no link: https://diariodarepublica.pt/dr/detalhe/decreto-lei/231-1981-579479). Pelo que, o associado ou associados podem participar:
a) apenas nos lucros, ou
b) tanto nos lucros como nas perdas (arts. 21.º, n.º 1 e 22.º).
Participação nas perdas:
Se apenas for estipulado o critério de determinação da participação do associado nos lucros, aplicar-se-á o mesmo critério à determinação da participação do associado nas perdas (art. 25.º, n.º 2 [8]Consultar o RJCCAP, estabelecido no Decreto-Lei n.º 231/81, de 28 de julho, no link: https://diariodarepublica.pt/dr/detalhe/decreto-lei/231-1981-579479).
Os lucros formam-se na esfera do associante:
Assinale-se que:
– os lucros da atividade económica exercida pelo associante geram-se, a priori, na esfera jurídica deste (do associante). Não existe, portanto, um património comum ou fundo patrimonial comum.
– a posteriori, o associante tem o dever jurídico de entregar parte dos lucros ao(s) associado(s).
III) Uma “estrutura associativa”:
O terceiro e último elemento essencial é a associação de um ou mais sujeitos – associado(s) – a essa atividade. Tem-se atribuído a este elemento a designação “estrutura associativa” (cfr., por exemplo, Ac. do STJ de 1991-06-11 (relator: Meneres Pimentel) [9]http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/052a4dd15d94c0e0802568fc0039e480?OpenDocument.
Na verdade, como contrapartida pela sua participação nos lucros do associante que resultem do exercício da atividade económica praticada por este, o associado deve prestar ou obrigar-se a prestar àquele uma contribuição de natureza patrimonial, isto é:
– em dinheiro,
– em espécie, ou seja, com bens diferentes de dinheiro mas suscetíveis de avaliação em dinheiro, ou
– em indústria, isto é, com trabalho ou serviços prestados.
Esta contribuição do associado pode ser dispensada no contrato de associação em participação se este participar nas perdas (art. 23.º [10]Consultar o RJCCAP, estabelecido no Decreto-Lei n.º 231/81, de 28 de julho, no link: https://diariodarepublica.pt/dr/detalhe/decreto-lei/231-1981-579479).
7) Desnecessidade, em princípio, de forma escrita:
7.1) Via de regra, não se exige forma escrita:
Via de regra, o contrato de associação em participação não está sujeito à observância de forma escrita. Assim, o contrato de associação em participação pode resultar do mero consenso ou acordo entre as partes, podendo, por isso:
– ser meramente verbal ou
– resultar de comportamentos concludentes das partes, nomeadamente de atos de execução que permitam concluir no sentido da verificação em concreto (na prática) de todos os respetivos elementos essenciais.
Estabelece-se apenas uma exceção: se o associado transmitir (ceder) bens imóveis ao associante exige-se que o contrato seja celebrado por documento particular autenticado ou escritura pública (art. 23.º, n.º 1 [11]Consultar o RJCCAP, estabelecido no Decreto-Lei n.º 231/81, de 28 de julho, no link: https://diariodarepublica.pt/dr/detalhe/decreto-lei/231-1981-579479).
7.2) Prova por escrito:
Contudo, só podem ser provadas por escrito:
– a cláusula que exclua a participação do associado nas perdas do negócio e
– a cláusula que estabeleça a responsabilidade ilimitada do associado pelas perdas do negócio (art. 23.º, n.º 2).
7.3) Desnecessidade de formalidades:
Logo, por maioria de razão, o contrato de associação em participação não carece de termo de autenticação nem de reconhecimento presencial de assinaturas.
7.4) CAEP vs mútuo (ou empréstimo)
Neste ponto, o Contrato de Associação em Participação (CAEP) tem um regime jurídico diferente daquele que se aplica ao contrato de mútuo. Com efeito, «o contrato de mútuo de valor superior a (euro) 25 000 só é válido se for celebrado por escritura pública ou por documento particular autenticado e o de valor superior a (euro) 2500 se o for por documento assinado pelo mutuário» (art. 1143.º do Código Civil, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 47344/66, de 25 de novembro, com as alterações subsequentes [12]Consultar o Código Civil no link: https://diariodarepublica.pt/dr/legislacao-consolidada/decreto-lei/1966-34509075.
8) Exemplos concretos de contratos de associação de participação na Jurisprudência:
Ac. do STJ de 1991-06-11:
Constitui um contrato de associação em participação o contrato mediante o qual um arquiteto, pessoa singular, se associa à atividade económica de uma sociedade comercial de construção civil, contribuindo com dinheiro para a compra de prédios rústicos para a construção de loteamentos urbanos seguida de vendas, visando a participação nos lucros e perdas dos empreendimentos a realizar (relator: Meneres Pimentel [13]Processo n.º 080457; consultar no link: http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/052a4dd15d94c0e0802568fc0039e480?OpenDocument.
Ac. do STJ de 2019-01-24:
«É qualificável como contrato de associação em participação a situação em que o A associou C a um empreendimento imobiliário de loteamento e urbanização de um terreno e venda dos lotes a construir nele, sob promoção de A e a desenvolver através de uma sociedade comercial (B) de que A é sócio-gerente, tendo o C entregue a A determinado valor contributivo através de cheque e este assumido a obrigação de lhe pagar metade dos lucros que fossem realizados» (relator: Tomé Gomes) [14]Processo n.º 1668/15.9T8PVZ.P1.S1; consultar no link: http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/d972660daab315c08025838c00578b2d?OpenDocument.
Ac. do T. da Relação de Coimbra de 2014-09-09:
Constitui um «contrato de associação em participação o acordo mediante o qual a Autora se associou à atividade económica exercida pela Ré, ficando, como contrapartida da transmissão para esta do direito à realização das obras de redes de água, esgotos, gás, eletricidade e execução de arruamentos de determinados loteamentos, a participar, na proporção acordada, nos lucros resultantes da atividade que a feitura daquelas obras importasse» (relator: Artur Dias) [15]Processo n.º 499/11.0TBLRA.C2; consultar no link: http://www.dgsi.pt/jtrc.nsf/8fe0e606d8f56b22802576c0005637dc/3dda4ea0f316030380257d55003c1ddd?OpenDocument.
Ac. do STJ de 2003-09-18:
Constitui um contrato de associação em participação o contrato mediante o qual uma pessoa singular se associa à atividade económica de uma sociedade por quotas de construção civil, participando nos lucros, prestando-lhe em contrapartida o seu trabalho, como encarregado geral da obra [16]Processo n.º 03B1729; relator: Luís Fonseca; consultar no link: http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/0/abf26556442aae6380256e620055e402?OpenDocument.