Capital alheio ou capitais alheios

1) Definição:

As expressões “capital alheio” e “capitais alheios” exprimem um conceito unitário, isto é, designam a mesma realidade; contudo, esse conceito pode ser analisado, pelo menos, de duas perspetivas.

1.1) Meios de financiamento:

Enquanto meios de financiamento, os capitais alheios ou capital alheio (debt) são os meios de financiamento de uma empresa (sociedade comercial ou outra forma jurídica) que ^[1]Ana Perestrelo de Oliveira, Manual de Corporate Finance, 2ª edição, Almedina, Coimbra, 2015, pág. 41; P. Tarso Domingues, O Financiamento Societário pelos Sócios (e o seu reverso), 2ª … Continuar a ler:

1) Fonte ou origem:

Têm origem em terceiros (não-sócios/acionistas) ou em sócios ou acionistas, mas na qualidade de terceiros (credores), por exemplo, por créditos emergentes de suprimentos – são titulares de direitos de crédito sobre a empresa;

2) Caráter temporário:

São colocados na empresa de forma temporária:

i) a empresa fica, por isso, vinculada à sua restituição integral;

ii) aqueles que financiam a sociedade com instrumentos de capital alheio ficam titulares de um direito de crédito, isto é, o direito de exigir o reembolso integral dos valores com que financiaram a sociedade, eventualmente acrescido de juros e, até mesmo, de outras despesas, como por exemplo, despesas judiciais com a cobrança do crédito;

iii) a sua devolução ou restituição pode ocorrer mesmo que o capital próprio (património líquido) da sociedade seja inferior ao valor conjunto do capital social e das reservas legais e reservas estatutárias, podendo mesmo ocorrer quando a empresa apresenta um capital próprio negativo (passivo superior ao ativo).

Importa aqui, porém, assinalar que:

a) o devedor pessoa coletiva que se encontre em situação de insolvência tem o dever de se apresentar à insolvência nos termos do art. 18.º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (CIRE) ^[2]Consultar o CIRE no link: https://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?nid=85&tabela=leis;

b) sem prejuízo da possibilidade de decretamento de eventuais medidas cautelares, a sentença de declaração de insolvência priva imediatamente o devedor insolvente, por si ou pelos seus administradores, dos poderes de administração e de disposição dos bens integrantes da massa insolvente, impedindo-o, consequentemente, de fazer pagamentos aos devedores – esses poderes passam a competir ao administrador da insolvência (cfr. arts. 81.º, 31.º, 36.º, n.º 1 als. g) e e) e 46.º do CIRE);

c) o reembolso pela sociedade aos sócios ou acionistas de créditos destes emergentes de suprimentos feito dentro do ano (12 meses) anterior à data do início do processo de insolvência e/ou o reembolso de outras dívidas suscetíveis prejudicar a generalidade dos credores do devedor:
      i) são suscetíveis de ser resolvidos em benefício da massa insolvente (cfr. art. 121.º, n.º 1 al. i); cfr. ainda als. f), g) e h) e art. 120.º do CIRE),
      ii) podendo gerar também a abertura do incidente de insolvência culposa (cfr. arts. 185.º a 191.º do CIRE).

iv) e a sua devolução ou restituição não está dependente de uma deliberação da respetiva assembleia geral (ou coletividade dos sócios).

3) Prazo de restituição – têm prazo de restituição;

4) Pagamentos regulares:

Obrigam, via de regra, a pagamentos regulares, cujo incumprimento gera, para o devedor, responsabilidade civil contratual e confere ao credor o poder de exigir judicialmente o cumprimento coativo do crédito correspondente, podendo, para tal, executar o património daquele;

5) Remuneração (juros):

Conferem, na maioria das vezes, direito a juros (como remuneração pela privação do capital) a uma taxa fixa ou indexada a uma taxa de referência variável (como a Euribor) correspondente, via de regra, a x por cento ao ano.

Assim, os instrumentos de capital alheio não conferem direito aos lucros/dividendos da empresa; por outro lado, não beneficiam (nem são prejudicados) com a valorização (ou desvalorização) das participações sociais na empresa (quotas, ações ou partes sociais).

6) Prioridade de pagamento:

Em caso de insolvência ou de liquidação da empresa por qualquer outra causa de dissolução, são pagos com prioridade em relação aos titulares de capitais próprios (sócios ou acionistas) (cfr. arts. 154.º e 156.º do Código das Sociedades Comerciais ^[3]Consultar o Código das Sociedades Comerciais no link: https://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?nid=524&tabela=leis e arts. 47.º a 51.º e 172.º a 184.º do CIRE ^[4]Consultar o CIRE no link: https://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?nid=85&tabela=leis);

7) Direito de voto em assembleia geral:

Aqueles que financiam a sociedade com instrumentos de capital alheio não adquirem, como contrapartida por essas contribuições, direitos de voto na respetiva assembleia geral (podendo, contudo, por vezes, adquirir, na prática, um poder de facto de intervenção na gestão da sociedade superior ao de muitos sócios).

8) Autoria da decisão:

8.1) Regra geral:

Pelo menos depois do momento em que a empresa é constituída, a decisão sobre se esta se vai financiar através de capital alheio ou capitais alheios competirá, via de regra, ao respetivo órgão de administração e representação:

a) que nas sociedades por quotas e nas sociedades unipessoais por quotas é a gerência, composta pelo gerente ou gerentes (neste último caso, se a gerência for plural) (cfr. art. 252.º, n.º 1 mas, porém, [e desde já], o art. 259.º que determina a obrigatoriedade de a gerência respeitar as deliberações dos sócios); e

b) que nas sociedades anónimas (S.A.) é:
          b-a) o conselho de administração (que é composto pelos administradores),
          b-b) o administrador único ou
          b-c) o conselho de administração executivo (que é composto pelos administradores). Base legal: quanto aos órgãos sociais ou estrutura orgânica, cfr. os arts. 278.º, nºs 1, 2 e 5, 390.º, nºs 1 e 2, 424.º; quanto às competências para administrar e representar a sociedade, cfr. os arts. 373.º, n.ºs 2 e 3, 405.º e 406.º.

8.2) Exceções:

a) o art. 64.º, n.º 1 al. b), aplicável a todos os tipos societários, que estabelece o dever de lealdade dos gerentes ou administradores que, em concreto, pode impor que a decisão de contrair dívida, por ser de tal forma importante, seja submetida a deliberação da assembleia geral [cfr. ainda art. 72.º, n.º 5] – fala-se, a este respeito, num alargamento da competência da Assembleia Geral ex bona fide (por força da Boa fé) ^[5]Por todos, Ana Perestrelo de Oliveira, Manual de Governo das Sociedades, Almedina, Coimbra, 2017, págs. 106 a 110.;

b) o art. 259.º, aplicável às sociedades por quotas e também às sociedades unipessoais por quotas, neste último caso, por força do art. 270.º-G, que determina a obrigatoriedade de a gerência (composta pelo gerente ou gerentes) respeitar as deliberações dos sócios;

c) o art. 350.º, aplicável às sociedades anónimas (S.A.), que determina que a emissão de obrigações (valores mobiliários – ver em baixo ponto 3.6) deve ser deliberada pelos acionistas, salvo se o contrato de sociedade (pacto social, estatutos ou ato constitutivo) autorizar que ela seja deliberada pelo conselho de administração.

d) os arts. 405.º, n.º 1, parte final e 373.º, n.º 2 aplicáveis às sociedades anónimas (S.A.), que determinam, na parte que aqui interessa, respetivamente, que “Compete ao conselho de administração gerir as actividades da sociedade, devendo subordinar-se às deliberações dos accionistas … apenas nos casos em que a lei ou o contrato de sociedade o determinarem” e que ” Os acionistas deliberam sobre as matérias que lhes são especialmente atribuídas pela lei ou pelo contrato…”.

Ora, conjugando estas duas normas com a do art. 373.º, n.º 3 e aplicando-as todas no contexto da realidade económica-empresarial Portuguesa (as empresas Portuguesas, mesmo aquelas que estão cotadas em bolsa [que, em janeiro de 2023, eram apenas 55], têm um nível de dispersão de capital social reduzido ou, por outras palavras, têm um nível de concentração de capital social elevado), conclui-se que:

i) o pacto social, estatutos, contrato de sociedade ou ato constitutivo da sociedade anónima (S.A.) pode determinar a obrigatoriedade de que atos com uma certa natureza ou relativos a certas matérias (em princípio, de maior importância), mesmo que relativos a “matérias de gestão da sociedade”, sejam aprovados por deliberação da Assembleia Geral,
ii) desde que isso não afete “a configuração legalmente estabelecida do conselho de administração como o órgão competente para a gestão da sociedade, em termos de transferir globalmente a gestão ou setores essenciais desta para a assembleia geral e, com isso, descaracterizar a repartição de funções e o papel do órgão de administração (que deixaria de ser ….de administração)” ^[6]F. Cassiano dos Santos, A Estrutura Associativa e Participação Societária Capitalística, Coimbra Editora, Coimbra, 2006, págs. 304 a 310.;

Ver em especial: capital próprio vs capital alheio (contém um esquema / quadro com colunas igual ao que consta da imagem em cima, mas em formato de texto).

1.2) Capital alheio = passivo:

Analisado de uma outra perspetiva, mas exprimindo a mesma realidade, o capital alheio surge como sinónimo de passivo; neste sentido, capital alheio é o conjunto de obrigações, dívidas e, em geral, de todas as posições jurídicas passivas (sujeições ou estados de sujeição, ónus) em dinheiro ou suscetíveis de avaliação em dinheiro.

O passivo é uma rubrica contabilística (tal como o ativo e o capital próprio) que integra várias sub-rubricas e que deve constar do balanço de uma empresa.

2) Capital alheio vs capital próprio:

O capital alheio ou capitais alheios (debt / liabilities) contrapõe-se ao capital próprio ou capitais próprios (equity).

Tanto o capital alheio como o capital próprio são meios de financiamento da empresa, suscetíveis de ser usados por esta para adquirir ativos como máquinas, equipamentos, edifícios, licenças, etc….

Ver o nosso artigo: capital próprio vs capital alheio.

3) São nomeadamente instrumentos de capital alheio:

3.1) Dívidas emergentes de crédito bancário em sentido amplo:

Os instrumentos de capital alheio mais importantes, pelo menos, em Portugal, são as dívidas emergentes de contratos de crédito bancário celebrados entre empresas e instituições de crédito ou sociedades financeiras, especialmente bancos, com vista à concessão de crédito para aquelas.

3.1.1) Modalidades de contratos de concessão de crédito bancário em sentido amplo:

i) Mútuo ou empréstimo bancário: mútuo ou empréstimo bancário é o contrato pelo qual um banco ou outra instituição de crédito empresta dinheiro a um outro sujeito de Direito, pessoa singular ou coletiva, ficando este último obrigado a restituir a totalidade do dinheiro emprestado acrescido de juros.

ii) Descobertos em conta bancária: o cliente apresenta uma conta bancária com um saldo negativo, mas pode pode continuar a usá-la e fazer pagamentos para satisfazer as suas necessidades de tesouraria, até um determinado montante limite ^[8]Ana Perestrelo de Oliveira, op. cit., pág. 127..

iii) Linhas de crédito: o banco coloca à disposição do cliente um determinado montante para este ir utilizando de acordo com as suas necessidades. Pode operar em conta corrente (art. 344.º do Código Comercial: “dá-se contrato de conta corrente todas as vezes que duas pessoas, tendo de entregar valores uma à outra, se obrigam a transformar os seus créditos em artigos de «deve» e «há-de haver», de sorte que só o saldo final resultante de sua liquidação seja exigível”). Nesse caso, permite que o cliente vá amortizando a dívida, mas volte a poder reutilizar o montante disponibilizado ^[9]Ana Perestrelo de Oliveira, op. cit., pág. 127..

iv) Locação financeira (leasing);

v) Cessão financeira (factoring); etc…

3.1.2) Prazo (maturidade):

– curto prazo – reembolso total do capital e dos juros num prazo igual ou inferior a um ano;
– médio prazo – reembolso total do capital e dos juros num prazo igual ou inferior a cinco anos;
– longo prazo – reembolso total do capital e dos juros num prazo superior a cinco anos ^[10]idem, págs. 121 e 122..

3.1.3) Garantias:

Garantias pessoais (como o aval e a fiança):

Com muita frequência, são estipulados avais em livranças ou letras de câmbio assinadas no âmbito dos contratos de empréstimo (mútuo) bancário; os avais são prestados:
– pelos sócios e/ou gerentes (avalistas) das sociedades por quotas ou das sociedades unipessoais por quotas (avalizadas), ou
– pelos administradores e/ou acionistas (avalistas) das sociedades anónimas (avalizadas).

Garantias reais (colateral) como a hipoteca e o penhor:

Também podem ser estipuladas garantias reais (colateral), que são aquelas que incidem sobre certos e determinados bens, móveis ou imóveis, do próprio devedor ou de terceiro, nomeadamente:
– a hipoteca sobre bens imóveis ou sobre bens móveis sujeitos a registo, incluindo de imóveis da propriedade da empresa ou até mesmo da propriedade dos sócios e/ou gerentes/administradores
– o penhor, nomeadamente o penhor de ações ou o penhor de quotas – por força do qual as ações /quotas ficam empenhadas.

Covenants e outras garantias:

Podem ainda ser estipuladas outro tipo de garantias como, por exemplo, covenants. Os mais frequentes na prática empresarial são porventura os reporting covenants, que são cláusulas inseridas nos contratos de concessão de crédito, que obrigam o devedor à entrega periódica (trimestral, semestral) ao banco de cópias dos documentos de prestação de contas (balancetes, IES, etc) e, eventualmente, outros documentos ^[11]idem, págs. 122 e 130 a 141..

3.2) Dívidas a fornecedores:

O crédito contraído diretamente junto de fornecedores (trade credit) também é um instrumento de capital alheio ^[12]idem, pág. 122..

3.3) Dívidas da sociedade aos respetivos sócios ou acionistas:

3.3.1) Créditos sujeitos ao regime dos suprimentos e outros créditos:

As dívidas de uma sociedade comercial a que correspondem créditos dos sócios ou acionistas sobre essa sociedade também são considerados instrumentos de capital alheio desta e podem ser emergentes de:
– suprimentos (arts. 243.º a 245.º, aplicáveis, por analogia, às sociedades anónimas (S.A.));
– lucros ou dividendos cuja distribuição ou atribuição já foi deliberada ou decidida, respetivamente (arts. 217.º, 270.º-E, 270.º-G e 294.º) (podem ficar sujeitos ao regime dos suprimentos ou não);
– empréstimos dos sócios ou acionistas à sociedade que não sejam qualificados como suprimentos, nomeadamente os créditos de curto prazo;
– devolução do excesso de entrada (art. 28.º, n.º 3 al.d) parte final);
– contrapartida das prestações acessórias que não devam qualificar-se como capital próprio ou capitais próprios (ver ponto seguinte [3.4]) etc…

3.3.2) Constituem capital alheio e não capital próprio:

Ora, as dívidas da sociedade a que correspondem os direitos de crédito (ou créditos) dos sócios ou acionistas sobre a respetiva sociedade supra referidos são qualificados como capital alheio e não como capital próprio porque se referem a direitos que os sócios ou acionistas têm sobre a sociedade não nessa qualidade (na qualidade de sócios ou acionistas), mas sim na qualidade de terceiros, isto é, de credores.

Tratam-se de direitos dos sócios com caráter extracorporativo que, por isso, têm a natureza de direitos de créditos ^[13]P. Tarso Domingues, O Financiamento…, op. cit., pág. 495.. Pelo que os direitos de crédito dos sócios ou acionistas supra referidos equiparam-se aos direitos de crédito (créditos) de quaisquer terceiros credores.

Os créditos dos sócios ou acionistas que ficarem sujeitos ao regime dos suprimentos (de “ultra subordinação”: são pagos em último lugar, não pode ser requerida, pelo incumprimento desses créditos, a insolvência da sociedade, etc…) ainda são considerados capital alheio; porém, são “capital alheio quase próprio” ^[14]Ana Perestrelo de Oliveira, op. cit., pág. 117; Alexandre Mota Pinto, op. cit., págs. 52 e segs..

3.4) Dívidas da sociedade aos respetivos sócios ou acionistas relativas à contraprestação de prestações acessórias onerosas:

Também são considerados instrumentos de capital alheio as dívidas de uma sociedade comercial ao(s) respetivo(s) sócio(s) ou acionista(s) relativas à contraprestação de prestações acessórias onerosas (isto é, que importem uma contrapartida para o sócio, por exemplo, juros) que estes realizem, sempre que, atendendo à sua concreta configuração, não devam ser qualificadas como instrumentos de capital próprio.

Critério usado na praxis:

Ora, na nossa prática societária, contabilística e empresarial as prestações acessórias, nomeadamente as que consistam em prestações em dinheiro (tenham natureza pecuniária), têm sido normalmente consideradas:
– como um instrumento de capital próprio, quando são gratuitas (isto é, quando não vencem juros); e
– como um instrumento de capital alheio, quando vencem juros (como remuneração pela privação do capital) ^[15]P. Tarso Domingues, O Financiamento…, op. cit., págs. 592..

Critério rigoroso:

Porém, este critério de distinção não é o mais rigoroso. Com feito, as dívidas de uma sociedade comercial ao(s) respetivo(s) sócio(s) ou acionista(s) emergentes de prestações acessórias onerosas devem ser qualificadas como capital alheio sempre que o seu pagamento:
i) não estiver dependente de uma deliberação da sociedade em assembleia geral ou através de qualquer outra forma de deliberação; e
ii) possa ter lugar mesmo que o capital próprio da empresa seja inferior ao valor correspondente ao valor conjunto do capital social e das reservas legais e reservas estatutárias (cfr. art. 32.º, n.º 1) – princípio da intangibilidade do capital social ^[16]P. Tarso Domingues, O Financiamento…, op. cit., págs. 592..

3.5) Dívidas a trabalhadores e ao Estado:

As dívidas de uma sociedade comercial para com os respetivos trabalhadores, emergentes dos contratos de trabalho que celebrou com estes ou as dívidas da sociedade comercial para com o Estado, emergentes, por exemplo, do pagamento de impostos, também constituem instrumentos de capital alheio desta.

Na verdade, basta pensar que:
– o pagamento dessas dívidas é essencial para que a sociedade possa prosseguir com a sua atividade e, consequentemente, para que possa adquirir novos ativos e/ou manter os que já controla; e
– a existência, o prolongamento, a perpetuação ou o aumento dessas dívidas (ou seja, o seu não pagamento) permitiria que, em abstrato, a empresa pudesse afetar os correspondentes montantes à aquisição de outros ativos, por exemplo, à realização de investimentos.

3.6) Dívidas emergentes de obrigações (instrumentos financeiros de natureza mobiliária):

Definição e características das obrigações (valores mobiliários):

A palavra obrigação é polissémica: tem vários sentidos ou aceções.

Ora, enquanto instrumentos financeiros mobiliários, obrigações são, em geral, instrumentos financeiros, concretamente valores mobiliários, representativos de direitos de crédito, tipicamente reportados ao reembolso de uma quantia certa em dinheiro bem como ao recebimento dos respetivos juros (fala-se em empréstimos obrigacionistas) ^[17]J. Engrácia Antunes, Os Instrumentos Financeiros, 4ª edição, Almedina, Coimbra, 2020, pág. 136 e Ana Perestrelo de Oliveira, op. cit., pág. 141..

Conferem, via de regra, ao seu titular:
– o direito ao reembolso do capital (montante emprestado); e
– o direito aos juros.

Via de regra, são emitidas por sociedades anónimas que exploram grandes empresas, cotadas na bolsa ou não.

Modalidades de obrigações:

Existem várias modalidades de obrigações:
– obrigações ordinárias,
– obrigações convertíveis em ações,
– obrigações com warrant (com direito de subscrição de ações),
– obrigações participantes,
– obrigações subordinadas,
– obrigações privilegiadas,
– obrigações hipotecárias,
– obrigações titularizadas,
– obrigações de cupão zero,
– obrigações perpétuas,
– obrigações do Tesouro ^[18]J. Engrácia Antunes, Os Instrumentos Financeiros, op. cit., págs. 136 a 153 e Ana Perestrelo de Oliveira, op. cit., págs. 141 a 150., etc…

3.7) Dívidas emergentes de crédito concedido por fundos de capital de risco:

Definição legal de capital de risco – “considera-se investimento em capital de risco a aquisição de instrumentos de capital próprio e de instrumentos de capital alheio em sociedades com elevado potencial de desenvolvimento, como forma de beneficiar da respetiva valorização” (art. 3.º, n.º 1 do Regime Jurídico do Capital de Risco, do Empreendedorismo Social e do Investimento Especializado, aprovado em anexo à Lei n.º 18/2015, de 4 de março, com as sucessivas alterações até à Lei n.º 25/2020, de 7 de julho ^[19]Consultar o Regime Jurídico do Capital de Risco, do Empreendedorismo Social e do Investimento Especializado no link: … Continuar a ler).

O capital de risco é tradicionalmente considerado uma forma de financiamento através de capital próprio. Contudo, na prática, em Portugal, muitos fundos de capital de risco preferem conceder crédito do que adquirir quotas ou ações das empresas, situação que já mereceu críticas por parte do regulador – a Comissão do Mercado de Valores Mobiliários (CMVM):

“CMVM critica fundos de capital de risco por fazerem de bancos: «frequentemente, os operadores de mercado, em vez de assumirem riscos acionistas, que se conformam com a natureza intrínseca do capital de risco, assumem posições típicas dos titulares de capital alheio, que é mais característica da actividade bancária”. A CMVM refere que o peso dos suprimentos tem sido justificado “como meio de trazer alguma rentabilidade aos FCR, face à incerteza implícita quanto à futura venda do activo e consequentemente à recuperação dos montantes investidos»” ^[20]Consultar o link: https://www.jornaldenegocios.pt/mercados/fundos-de-investimento/detalhe/cmvm_critica_fundos_de_capital_de_risco_por_fazerem_de_bancos.