1) Definição:
O benefício da excussão prévia é o direito ou poder do responsável subsidiário de uma dívida de recusar o respetivo pagamento enquanto não tiverem sido previamente excutidos (penhorados e vendidos) ou esgotados todos os bens do património do devedor principal, sem que o credor tenha conseguido obter a satisfação do seu crédito.
Índice
2) “Excussão” + “prévia” – significado:
- A palavra “excussão” aqui significa execução: penhora e venda judicial dos bens do devedor. Ora, para todos os efeitos os bens consideram-se excutidos do património do devedor no momento da respetiva venda judicial (que ocorre após a penhora).
- Por outro lado, a excussão é “prévia”, isto é, a invocação do benefício de excussão prévia por parte do responsável subsidiário desencadeia o efeito principal da responsabilidade subsidiária: o responsável subsidiário passa a não ser obrigado a pagar a dívida enquanto não tiverem sido excutidos ou executados todos os bens do devedor principal; só depois disso é que podem ser executados os bens do responsável subsidiário. Ou seja, se o responsável subsidiário invocar o benefício de excussão prévia, a excussão dos bens do devedor principal será “prévia” à excussão dos bens do responsável subsidiário.
3) O benefício da excussão prévia e a responsabilidade subsidiária:
A responsabilidade subsidiária opera:
– nuns casos, independentemente de o responsável subsidiário invocar o benefício de excussão prévia ou não;
– noutros casos, apenas com a invocação do benefício da excussão prévia por parte do responsável subsidiário.
Sobre esta matéria ver: responsabilidade subsidiária.
3.1) Responsabilidade subsidiária:
A responsabilidade subsidiária ocorre quando um ou mais sujeitos de Direito, pessoas singulares ou pessoas coletivas (responsáveis subsidiários), ficam obrigados, por Lei ou por contrato, a pagar a dívida de um outro sujeito de Direito (devedor principal) na eventualidade de este entrar em incumprimento, mas, se isso efetivamente acontecer, o responsável subsidiário não é obrigado a pagar a dívida enquanto não tiverem sido excutidos (penhorados e vendidos judicialmente) todos os bens do património do devedor principal.
3.2) Obrigação de, pelo menos, dois sujeitos, mas um paga em 1ª linha e o outro paga em 2ª linha:
Em bom rigor, na responsabilidade subsidiária tanto o devedor principal como o responsável subsidiário estão obrigados a pagar a mesma dívida; porém, a exigibilidade da obrigação do responsável subsidiário está condicionada à:
a) prévia excussão (penhora e venda judicial) de todos os bens do património do devedor principal; ou,
b) à não invocação do benefício da excussão prévia por parte do responsável subsidiário.
Pelo que, em princípio:
– o devedor principal responde pela dívida em primeira linha; e,
– o responsável subsidiário responde pela dívida em segunda linha.
4) Regulação:
4.1) Cível (substantiva e processual):
Definição legal – o benefício da excussão prévia está definido no artigo 638.º, n.º 1 do Código Civil [CC] [1]Consultar o Código Civil no link: https://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?nid=775&tabela=leis, relativo à fiança, nos seguintes termos:
Artigo 638.º
(Benefício da excussão)
1 – Ao fiador é lícito recusar o cumprimento enquanto o credor não tiver excutido todos os bens do devedor sem obter a satisfação do seu crédito.
Está regulado:
– em termos de Direito substantivo, nos arts. 638.º a 641.º do Código Civil; cfr. também o art. 101.º do Código Comercial; e,
– em termos de Direito processual:
a) em sede de processo declarativo, nos arts. 316.º e seguintes do Código de Processo Civil (CPC) [2]Consultar o CPC no link: https://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?nid=1959&tabela=leis que regula o chamamento do devedor principal à ação declarativa pelo fiador através do incidente de intervenção principal provocada;
b) em sede de processo executivo, nos arts. 745.º, 751.º, n.º 5 al. f) do CPC.
4.2) Reversão fiscal por dívidas às Finanças:
Nos processos de reversão fiscal (reversão do processo de execução fiscal) movidos contra gerentes ou administradores de sociedades comerciais e contra outros sujeitos (ver em baixo ponto 5.1) por dívidas da respetiva sociedade às Finanças (Autoridade Tributária) o benefício de excussão prévia está previsto no art. 23.º, n.ºs 2, parte final e 3 e no art. 24.º, n.º 1 da Lei Geral Tributária (LGT) [3]Consultar a LGT no link: https://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?nid=253&tabela=leis; cfr., em geral, arts. 22.º, 23.º e 24.º do mesmo diploma legal.
4.3) Reversão de processos executivos movidos pelo Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social (IGFSS) por dívidas à Segurança Social:
Nos processos deste tipo que forem movidos contra gerentes ou administradores de sociedades comerciais e contra outros sujeitos (ver em baixo ponto 5.1) por dívidas da respetiva sociedade à Segurança Social, o benefício de excussão prévia está regulado:
i) nos arts. 153.º e 160.º do Código do Procedimento e Processo Tributário (CPPT) [4]Consultar o CPPT no link: https://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?nid=256&tabela=leis e
ii) nos arts. 22.º, 23.º e 24.º, n.º 1 da LGT,
iii) todos aplicáveis for força do art. 3.º als. a) e c) do Código dos Regimes Contributivos do Sistema Previdencial de Segurança Social (CRCSPSS) [5]Consultar o CRCSPSS no link: https://dre.pt/web/guest/legislacao-consolidada/-/lc/view?cid=130791222.
5) Quem tem o benefício de excussão prévia:
5.1) Reversão fiscal e reversão por dívidas à Segurança Social:
Na reversão fiscal por dívidas da respetiva sociedade comercial (empresa) às Finanças e na reversão de processos executivos movidos pelo Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social (IGFSS) por dívidas à Segurança Social, em ambos os casos, com a base legal indicada no ponto anterior, gozam do benefício da excussão prévia:
5.1.1) Os gerentes ou administradores, de direito ou de facto:
Os gerentes ou administradores, de direito ou de facto, de sociedades comerciais (sociedades por quotas, sociedades unipessoais por quotas, sociedades anónimas, etc), sociedades civis sob forma comercial e outras pessoas coletivas e entes fiscalmente equiparados contra quem foi acionada a reversão de algum desses processos:
a) pelas dívidas tributárias cujo facto constitutivo se tenha verificado no período de exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois deste, quando, em qualquer dos casos, tiver sido por culpa sua que o património da pessoa coletiva ou ente fiscalmente equiparado se tornou insuficiente para a sua satisfação;
b) pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento (arts. 23.º, n.º 2 parte final e 24.º, n.º 1 da LGT [6]Consultar a LGT no link: https://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?nid=253&tabela=leis).
Na prática, a maioria das reversões fiscais são acionadas com fundamento na al. b) do n.º 1 do art. 24.º da LGT, que estabelece na sua parte final uma presunção legal de culpa.
5.1.2) Os titulares dos órgãos de fiscalização e revisores oficiais de contas:
Os titulares dos órgãos de fiscalização (conselho fiscal, fiscal único, comissão de auditoria e conselho geral e de supervisão) e revisores oficiais de contas, nas pessoas coletivas em que os houver, desde que se demonstre que a violação dos deveres tributários destas resultou do incumprimento das suas funções de fiscalização.
Esta responsabilidade subsidiária reporta-se às dívidas fiscais e às dívidas à Segurança Social abrangidas pelas duas alíneas do ponto anterior relativo à responsabilidade dos gerentes e administradores (art. 24.º, n.ºs 2 e 1 da LGT).
5.1.3) Os contabilistas certificados:
Os contabilistas certificados (antigos técnicos oficiais de contas [TOC]) das sociedades comerciais e restantes pessoas coletivas que entraram em incumprimento de dívidas às Finanças, desde que se demonstre a violação dos deveres de assunção de responsabilidade pela regularização técnica nas áreas contabilística e fiscal ou de assinatura de declarações fiscais, demonstrações financeiras e seus anexos.
Esta responsabilidade subsidiária reporta-se às dívidas fiscais e à Segurança Social abrangidas pelas duas alíneas do ponto 5.1.1 (do presente artigo) relativo à responsabilidade dos gerentes e administradores (art. 24.º, n.ºs 3 e 1 da LGT).
5.2) os fiadores que não tenham renunciado ao benefício da excussão prévia por estipulação contratual (o que é muito raro na prática):
Com efeito, a Lei permite que o fiador renuncie ao benefício de excussão prévia através de estipulação contratual, o que quase sempre ocorre, por imposição do credor, nos contratos de empréstimo bancário e nos contratos de arrendamento onde forem convencionadas fianças. Sobre esta matéria, ver em baixo ponto 8) (cfr. arts. 638.º, 639.º, 640.º e 641.º do CC [7]Consultar o Código Civil no link: https://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?nid=775&tabela=leis);
5.3 a 5.5) Sócios de sociedades de responsabilidade ilimitada (RI):
5.3) os sócios das sociedades em nome coletivo gozam do benefício de excussão prévia em relação às dívidas desta. Com efeito, nestas sociedades os sócios têm responsabilidade ilimitada, que é solidária com todos os sócios mas é subsidiária em relação à sociedade (art. 175.º, n.º 1 do Código das Sociedades Comerciais [CSC] [8]Consultar o CSC no link: https://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?nid=524&tabela=leis);
5.4) os sócios comanditados das sociedades em comandita simples e das sociedades em comandita por ações em relação às dívidas da sociedade (arts. 465.º, n.º 1 e 175.º, n.º 1 do CSC);
5.5) os sócios das sociedades civis sob forma civil sujeitas exclusivamente ao regime dos arts. 980.º a 1021.º do Código Civil (sociedade civil simples ou sociedade civil pura) pelas dívidas da sociedade (art. 997.º, n.º 2 do CC).
6) Benefício de excussão prévia no aval? O avalista tem benefício de excussão prévia?
Não. O avalista que tiver dado (ou prestado) o seu aval numa livrança ou letra de câmbio responde perante o credor juntamente com o avalizado como um verdadeiro devedor solidário (ver: responsabilidade solidária) (apesar de efetivamente não o ser), pelo que o credor pode exigir a totalidade da dívida de qualquer um deles (cfr. arts. 47.º, 32.º, §2 e 77.º da Lei Uniforme relativa às letras e livranças [9]Consultar a Lei Uniforme relativa às letras e livranças no link: https://www.igf.gov.pt/leggeraldocs/LEI_LETRAS_LIVRANCAS.htm).
Ou seja, tanto o avalizado como o avalista respondem em primeira linha com todo o seu património. Esta regra é imperativa e, por isso, não admite estipulação das partes em sentido contrário.
Contudo, o avalista que tiver pago a dívida garantida por aval não tem direito de regresso contra o avalizado; ao invés, fica sub-rogado nos direitos do credor (ou seja, torna-se credor do avalizado) pela totalidade do valor que pagou (art. 32.º, §2 da Lei Uniforme relativa às letras e livranças).
7) Benefício de excussão prévia havendo garantias reais (hipoteca, penhor, etc…):
Se a dívida estiver garantida simultaneamente por fiança e por qualquer outra garantia real (hipoteca, penhor, etc…) constituída por terceiro (sujeito que não seja credor nem fiador; por exemplo, o devedor principal), que seja anterior ou contemporânea da fiança, o fiador tem o direito de exigir a execução prévia dos bens sobre que recaem essas garantias reais (art. 639.º, n.º 1 do CC [10]Consultar o Código Civil no link: https://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?nid=775&tabela=leis).
Contudo, se os bens onerados com as garantias (por exemplo, um imóvel onerado com uma hipoteca) garantirem outros créditos do mesmo credor, o fiador só pode exigir a execução prévia dos bens sobre os quais recaem essas garantias reais se o valor delas for suficiente para satisfazer a todos.
Aquele que constituiu a garantia, depois de executado, não fica sub-rogado nos direitos do credor contra o fiador (art. 639.º, n.ºs 2 e 3 do CC).
8) Renúncia expressa ao benefício de excussão prévia por cláusula contratual; em especial, nos contratos de empréstimo bancário e nos contratos de arrendamento:
No caso da fiança (e apenas nesse caso) a Lei permite que o fiador renuncie ao benefício da excussão prévia, através de cláusula contratual expressa nesse sentido (art. 638.º, n.º 1 do CC). A cláusula de renúncia ao benefício de excussão prévia é muito frequente:
– nos contratos de empréstimo (mútuo) bancário com fiança, nomeadamente contratos de crédito à habitação (por ex: pais são fiadores das dívidas dos filhos); e,
– nos contratos de arrendamento com fiança.
Com efeito, nesses casos, especialmente no caso dos empréstimos bancários, todo o clausulado é, de antemão e unilateralmente, predisposto por uma das partes (bancos ou senhorios), sendo os contratos verdadeiros modelos ou minutas uniformes, que não admitem negociação nem debate, limitando-se as contrapartes – mutuários (devedores), arrendatários e fiadores -, a aceitar ou rejeitar o contrato em bloco (ou seja, são contratos de adesão) [11]Mário Júlio de Almeida Costa, Direito das Obrigações, 12ª edição, Almedina, Coimbra, 2009, págs.243 e 244..
9) Responsável subsidiário que goze do benefício da excussão prévia pode ser demandado em processo judicial?
Fiança:
Em caso de incumprimento da dívida por parte do devedor principal, o responsável subsidiário, mesmo que tenha o benefício de excussão prévia (por a ele não ter renunciado, nos casos em que isso é possível) pode, sem mais, ser demandado pelo credor em ação judicial para a cobrança coerciva da dívida: só ou juntamente com o credor (art. 641º do CC [12]Consultar o Código Civil no link: https://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?nid=775&tabela=leis e art. 745.º do CPC [13]Consultar o CPC no link: https://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?nid=1959&tabela=leis).
Reversão fiscal:
Contudo, esta regra não se aplica nos casos de reversão contra os gerentes ou administradores de sociedades comerciais e de outras pessoas coletivas contra quem foi acionada a reversão do processo de execução fiscal por dívidas da respetiva sociedade ou entidade às Finanças e/ou Segurança Social.
Com efeito, nestes casos, para promover a reversão fiscal contra os gerentes ou administradores, a Autoridade Tributária ou o IGFSS, consoante o caso, devem alegar e provar, pelo menos, a insuficiência dos bens do devedor principal (sociedade comercial) para a satisfação total do crédito tributário do Estado (apesar de muitas vezes, na prática, não o fazer).
Assim, se forem citados para uma reversão fiscal, os gerentes ou administradores, para além de poderem invocar o benefício de excussão prévia, podem ainda defender-se invocando, nomeadamente o incumprimento por parte da Autoridade Tributária do ónus de alegar e provar a insuficiência dos bens do devedor principal.
10) O que acontece se o responsável subsidiário, tendo o benefício de excussão prévia, não o invoca / exerce:
Se:
i) o devedor principal entrar em incumprimento da dívida,
ii) o credor, nessa sequência, intentar uma ação judicial de cobrança coerciva destinada à respetiva cobrança contra o devedor principal e contra o responsável subsidiário e
iii) este último, nesta sede, não invocar o benefício da excussão prévia,
o credor pode exigir a totalidade da dívida, tanto do devedor principal como do responsável subsidiário, que responderão pela dívida com todo o seu património (cfr. art. 641.º, n.º 2 do Código Civil).
Ou seja, o responsável subsidiário responde perante o credor como um verdadeiro devedor solidário, apesar de efetivamente o não ser [14]Mário Júlio de Almeida Costa, op.cit., págs. 896 e 899, ainda que relativo apenas à subsidiariedade na fiança..
De facto, o regime da responsabilidade subsidiária sem o benefício de excussão prévia é parecido com o regime da solidariedade, mas não é igual. Assim, por exemplo, caso o responsável subsidiário proceda ao pagamento da dívida, voluntária ou coercivamente, fica sub-rogado nos direitos do credor (torna-se credor do responsável subsidiário) em relação à totalidade do que pagou [15]Mário Júlio de Almeida Costa, op.cit., págs. 896 e 899, ainda que relativo apenas à subsidiariedade na fiança. e não apenas na medida do que pagou a mais face à parte que lhe competia.
Ver o nosso artigo: responsabilidade solidária vs responsabilidade subsidiária.
11) Exercício processual do beneficio de excussão prévia:
11.1) Ação declarativa de condenação:
Se o credor intentar uma ação declarativa de condenação contra o fiador para que o Tribunal o condene a pagar a dívida, o fiador pode defender-se invocando o benefício de excussão prévia no requerimento de abertura do incidente de intervenção principal provocada regulado nos arts. 316.º e segs. do CPC [16]Consultar o CPC no link: https://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?nid=1959&tabela=leis, chamando, por essa via, o devedor principal à ação.
A falta de chamamento do devedor à demanda importa renúncia ao benefício da excussão, salvo declaração expressa no processo em sentido contrário (art. 641.º, n.º 2 do CC [17]Consultar o Código Civil no link: https://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?nid=775&tabela=leis).
11.2) Ação executiva:
Se o credor, por já estar munido de título executivo, intentar, desde logo, uma ação executiva contra o fiador aplica-se o regime do art. 745.º do CPC [18]Consultar o CPC no link: https://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?nid=1959&tabela=leis:
Artigo 745.º
Penhorabilidade subsidiária
1 – Na execução movida contra devedor subsidiário, não podem penhorar-se os bens deste, enquanto não estiverem excutidos todos os bens do devedor principal, desde que o devedor subsidiário fundadamente invoque o benefício da excussão, no prazo a que se refere o n.º 1 do artigo 728.º (20 dias a contar da citação).
2 – Instaurada a execução apenas contra o devedor subsidiário e invocando este o benefício da excussão prévia, pode o exequente requerer, no próprio processo, execução contra o devedor principal, que será citado para integral pagamento.
3 – Se a execução tiver sido movida apenas contra o devedor principal e os bens deste se revelarem insuficientes, pode o exequente requerer, no mesmo processo, execução contra o devedor subsidiário, que será citado para pagamento do remanescente.
4 – Tendo os bens do devedor principal sido excutidos em primeiro lugar, pode o devedor subsidiário fazer sustar a execução nos seus próprios bens, indicando bens do devedor principal que hajam sido posteriormente adquiridos ou que não fossem conhecidos.
5 – Quando a responsabilidade de certos bens pela dívida exequenda depender da verificação da falta ou insuficiência de outros, pode o exequente promover logo a penhora dos bens que respondem subsidiariamente pela dívida, desde que demonstre a insuficiência manifesta dos que por ela deviam responder prioritariamente.
Reforço da penhora: a penhora pode ser reforçada ou substituída pelo agente de execução quando o devedor subsidiário, não previamente citado, invoque o benefício da excussão prévia (art. 751.º, n.º 5 al.f) do CPC).